【摘 要】
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我国刑法学界长期对正当防卫的主观条件存在理论争议,影响对正当防卫与防卫过当的认定;典型防卫案件的处理结果也表明我国司法实践中存在“重客观、轻主观”、对正当防卫主观
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我国刑法学界长期对正当防卫的主观条件存在理论争议,影响对正当防卫与防卫过当的认定;典型防卫案件的处理结果也表明我国司法实践中存在“重客观、轻主观”、对正当防卫主观条件认定过于严苛的弊病,严重压缩了正当防卫与防卫过当成立的空间。考察我国“于欢案”二审判决以及大陆法系国家正当防卫立法可知,由于不法侵害的紧迫性,防卫人的主观心理状态受到客观情境的影响,出于恐惧、惊愕、慌乱、义愤、报复等情绪而为的反击或攻击行为,因不具有期待可能性而不可否认其行为的防卫因素,期待可能性理论为我国刑法重新审视正当防卫主观条件提供了理论指导。本文结合我国部分学者的研究成果、国内典型案件的实践情况和对大陆法系国家正当防卫立法的考察,对以期待可能性理论重构我国正当防卫主观条件的必要性与可行性进行了分析,打破了将期待可能性引入我国刑法的理论壁垒,以期待可能性理论对我国正当防卫主观条件进行了重构,并对我国《刑法》第20条提出了修正意见。理论上采“防卫认识说”的观点,并在此基础上吸纳期待可能性理论对正当防卫主观条件进行判断,合理认定正当防卫与防卫过当的成立与刑责承担大小,有利于正当防卫制度立法目的的实现,也是期待可能性理论所蕴含的重要价值能够在我国现有刑法资源中得以发挥的有效方式。
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