正当防卫中不法侵害的特征

• 作 者: 张小雪
• 机 构: 中山大学
• 出 处: 中山大学
• 发表日期: 2009年期

不法侵害是正当防卫成立的前提条件，但是对于如何认定和理解不法侵害，刑法理论和司法实践也存在着分歧。本文拟从不法侵害的特征的角度，建构一个较为明确和合理的防卫起因之不法侵害的标准，以期对正当防卫的理论和实践的完善有所裨益。　　
关于不法侵害具有哪些特征，学界有很多说法。本文认为不法侵害应具备三个特征：“不法性”、紧迫性、可制止性。文章分别论述了这三个特征，并根据这三个特征判断一些特殊的不法侵害是否能成为防卫起因。“不法性”应该是客观的不法，因此与我国主客观相统一的违法具有不同的含义，应与违法性相区别。对于不法的判断，不应从事后客观的角度来判断，应以行为发生时一般正常人的判断为标准。对于防卫过当能否成为防卫起因有不同的观点，笔者认为防卫过当符合不法性的特征，如果其同时具有紧迫性和可制止性，那么对于防卫过当就可以进行正当防卫。“不法性”是不法侵害质的特征，紧迫性是量的特征，只有具有紧迫性的不法侵害才可能成为防卫起因。紧迫性的判断标准应是兼顾主观和客观标准，将防卫人个人的独特情况建立在客观标准的基础上。过失侵害行为具有紧迫性，因此对过失不法侵害也可进行正当防卫。正当防卫的最终目的是制止不法侵害的发生，只有当防卫行为能够保全合法权益时，才允许实施正当防卫，即作为正当防卫起因的不法侵害应当具备可制止性这一特征。从而，只有对不作为的不法侵害人进行防卫能够制止不法侵害时，才能对不作为的不法侵害进行正当防卫。由于对于单位本身进行防卫并不能制止不法侵害的发生，因此对于单位的不法侵害不能针对单位进行正当防卫。