我国民事行为保全制度之探讨

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保全制度作为弥补民事诉讼程序“滞后性”缺点的制度,在民事诉讼法中具有重要作用。为了满足了司法实践过程中的现实需求,我国在2012年通过的新《民事诉讼法》中将行为保全作为此次修改的增设内容正式纳入民事保全体系。而今,随着行为保全制度在司法实践中的适用,其原有的研究和现有的规定开始暴露出一些有碍于行为保全制度发展的新问题,三年多的司法实践也为我们提供了完善行为保全的经验。因此,在基本理论的基础之上,结合实践经验对行为保全作进一步探讨是必要的也是可行的。  本文首先将对行为保全的概念和功能进行梳理,厘清行为保全与财产保全和先予执行这两个相关制度的关系,从而对行为保全作出相对科学的定义。而后将详细论述行为保全制度在我国的立法现状及司法实践现状,并从立法体例、立法内容及实践适用三大方面对现有民事行为保全制度存在的不足进行反思。在通过对英美法系及大陆法系代表国家的民事行为保全制度进行考察后,总结其对于我国行为保全制度的启示,即行为保全制度的设计应以权利保护为目的;行为保全应在注重效率的同时保证公平;行为保全之适用范围应当覆盖各类案件。最后,在原有理论基础上,结合实践及相关国家有益经验对我国行为保全进行完善。在立法上,主张对行为保全的部分规定进行单独法条的立法,并在立法上明确我国行为保全的适用程序,对复杂案件采用听审方式审查。此外,申请时应以申请人提供担保为原则,不提供担保为例外。在救济制度上,应明确复议主体。在具体适用方面的完善主要涉及以下几方面:一是适用范围,不应局限于某些类型的案件,而应当认为凡需要通过保全行为的方式来保护当事人利益的皆可适用;二是行为保全的启动,在遵守目前规定的前提下,实践中应当以当事人启动为原则,以法院依职权启动为例外,且法院依职权启动应当限于涉及公共利益及第三人利益的案件。而行政主体和有关组织在公益诉讼中也应当能够作为申请人申请行为保全。三是审查内容的标准应当明确,对行为保全进行审查当从以下四方面入手:行为保全是否具有紧急性;采取行为保全措施是否必要;申请人与被申请人的胜诉可能性;采取行为保全是否可能损害公共利益。
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