“隔代探望权”诉争如何解决：立法确权抑或司法裁判

• 作 者: 刘开凤
• 出 处: 新疆大学
• 发表日期: 2021年07期
• 关键词: 隔代探望纠纷 立法确权 司法裁判 精神赡养

我国婚姻家庭文化的特征之一是祖父母和孙子女之间情感纽带连接程度较高。即使父母离异或离世,祖父母(外祖父母)看望孙子女(外孙子女)的愿望依然强烈。“隔代探望权”情感需求越强烈,发生纠纷的可能性就越大。但因在审判实践中“隔代探望权”主张于法无据,法官遭遇了巨大的挑战。值得关注的是,虽然国内已有数起案例,但如今的“隔代探望权”还仅是一个被讨论的学术概念,而非法定权利概念。当下学界对于隔代探望权问题的主张是针锋相对的,处于非此即彼的争论状态,即要么立法确权,要么司法裁判。笔者以中国裁判文书网公开的16件案例为分析素材,使用案例分析法与文献分析法,以表格形式直观呈现案情与裁判信息,总结“隔代探望权”纠纷审判情况,并将写作重心定位于此类案件裁判存在的问题。因“隔代探望权”并不是法定权利概念,在裁判文书中无法直接适用,亦无法借助道德说理予以确立,由此导致此类案件裁判的法律依据不一致与释法说理不充分问题。隔代探望权的法律依据不足是裁判问题的实质。为解决上述问题,学界提出如下两种方案:立法确立“隔代探望权”与司法裁判扩大解释探望权主体的争议。这种定势思维未能回答如下问题:立法确立隔代探望权是否必要?在没有明确法律依据的前提下,司法无权确立新权利类型,那么司法活动如何进行?因目前诉讼案件数量有限,学界争议过大,难以达成共识,故笔者认为,目前不具备立法确权条件。因《民法典》婚姻家庭编草案三审稿已将隔代探望权条款删除,因此立法确权方案行不通;因司法裁判无权改变法律的字面含义,探望权主体仅为父母,并不包括祖父母、外祖父母。裁判须有制定法依据,故通过司法裁判扩大探望权主体的方案亦不可行。故本文将探讨第三种可行路径,旨在提出司法裁判意见,构建裁判规则,以实现统一审判。因隔代探望权主张的实质是祖父母(外祖父母)探望孙子女(外孙子女)的情感需求,与精神赡养权具有实质的一致性,加之精神赡养权有明确的法律依据,故笔者建议,以精神赡养取代隔代探望,通过司法裁判有限支持精神赡养作为第三种方案。因精神赡养的法律规定较为笼统,缺乏可操作性,笔者提出如下裁判规则构建建议,即将案由重新归类,明确需认定的关键性事实,正确选择法律依据。