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刑罚的起源与中华文明的生成模式、国家的产生路径，可以说是同一个历史发展过程中的不同方面，它与中国原生式文明产生的漫长历史过程是同生共长的。由于中国国家的产生是建立在氏族征战的基础上，因此，刑罚从产生时起就与战争结下了不解之缘。刑罚产生之后，随着文明的萌芽、国家结构的逐步发展以及人们抽象思维能力的不断提高，开始逐步走向体系化。 在刑罚体系化的过程中，中国出现了具有本民族特色的五行思想。原始五行说最初也许只用于解释自然，但随着国家的形成，五行说也被应用于社会生活和阶级统治，从而出现了以五归类的行为规则。这种以五行作为一切事物本源的现象，在周代已十分普遍。此后不断地丰富发展，到战国末年达到高峰，五行说被广泛地应用于天文、地理、历法、音乐、医学、道德及政治制度等各个领域。到西汉时期，儒家“公羊春秋”学大师董仲舒以儒家思想为主干，吸纳融合了阴阳家、法家、道家等诸子百家之学，创造了新的儒学理论体系，把先秦阴阳说与五行说结合起来并纳入儒家体系。汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”后，五行说便作为儒家思想的组成部分在封建统治阶级意识形态领域处于极尊地位。董子以后，伴随着儒家思想在中国封建社会长达两千年的统治，五行说的影响也达到无处不在，无所不用的程度。在此思想及思维模式的大环境下，出现了以“五刑”来概括刑罚体系的现象，从此，以“五刑”为中心构建刑罚体系的努力一直都没有间断过，“五刑”成为中国古代刑罚体系的代名词，以致在制度层面上已经受到现实否定的时候，仍作为观念而被人们所普遍接受，并不断地被赋予理论意义。至此，它已经逐渐演变为一种文化财富并为其在后世的延续打下了基础。从商周时期产生一直到清末，“五刑”作为对刑罚体系的概称伴随了中华文明三千多年的历史，体现了其顽强的生命力与高度的适应性。 从“五刑”的具体内容来看，中国古代的刑罚体系经历了一个从旧“五刑”向新“五刑”转变、进化的过程。旧“五刑”是一种以肉刑为中心的刑罚体系，它的出现是和中国古代刑罚“兵刑同一”的产生方式息息相关的，主要体现的是镇压敌对势力、威慑被统治阶层的一面。这种刑罚体系在制度层面上到战国秦汉时期就已经被打破，出现了刑名主要按照劳役种类分类的现象，但观念上人们在论及刑罚体系时仍习惯使用“五刑”一词作为代表。因此，出现了观念与制度之间的不和谐。秦因暴政二世而亡，汉统治者夺取政权后，为减轻刑罚的残酷性，拉开了废肉刑的序幕，“五刑”一词在此时常被“肉刑”一词所概括、所取代。随着汉代“罢黜百家、独尊儒术”之后，儒学思想获得统治地位，此时，居于统治地位的儒学已不同于先秦儒学，而是吸收诸家学说之后包括阴阳五行说在内的新儒学，也被后人称为“两汉经学”。儒学在政治思想上获得统治地位之后，迅速渗透到中国社会的各个方面，因此在法律的发展上也开始了一个法律儒家化的进程。刑罚体系作为中国古代法律重要的一部分也不例外。 “五刑”获得正统性的过程和肉刑废复之争的过程是同一的，因为在汉魏晋南北朝时期，面临的矛盾是一方面随着社会的发展、文明的进步，废除肉刑是历史的必然选择;另一方面是儒学思想中“法先王”的崇古性，使得人们经常“祖述尧舜，宪章文武”，认为“三代”以前都是良法美制，因此在刑罚体系改革过程中出现问题时，想要以前代为榜样和目标，恢复肉刑体系。肉刑废复的争议最终得以解决的方式就是一方面是在体系上继承“五刑”的名义;另一方面是将新的刑罚方式的渊源都比附到儒家经典中，这样就导致了新“五刑”制度及理论的出现与确立，表现为唐以后律典中制定的五刑制度及立法解释中出现的“礼律合一”现象。尤其是在《唐律疏议》中，这种新五刑思想与制度的结合达到了完美，它一方面遵循了儒家思想，达到了轻刑仁政的美名，另一方面也从客观上和实质上使得刑罚体系获得了一个很大的进步。唐以后，虽然还有肉刑废复的争议，但已成为只限于民间的讨论，而不能发展到汉魏晋南北朝时期“上达天命”的鼎盛程度了。但现实社会是不断发展的，“五刑”体系逐渐不能适应社会现实的发展。所以，开始出现了对五刑的变通。这样，五刑思想的正统性已是勿庸置疑，而五刑制度的实用性却受到现实社会发展的挑战。因此，一方面是为了维护既存的制度，在律典中确立五刑体系的正统性;另一方面是为了适应现实发展的需要，通过特别条款、特别立法、律中加注等形式，增加了许多新的刑罚方式，在实质上不断侵蚀、消解着五刑体系。直到清朝时期，这种消解已经达到快不能调和的程度，于是，当时有学者提出“闰刑”的思想来对传统的五刑思想作理论上的补充与完善。 这种“五刑”制度与观念之间的互动关系最终被西方文化的入侵所打断，以接受西方刑罚体系而告终。“五刑”制刑罚体系与清末修律后的刑罚体系不论在形式上还是在其立法的理论背景上，都有质的不同。由于采用西方的刑罚体系及其理论背景在当时显得非常突兀、与中国传统格格不入，其适用并不理想。因此，在民国期间，又陆续颁布了一些特别法令，希望借助传统的刑罚方式解决现实问题，但历史是不可逆转的，已经进入近代化的中国，面对出现的问题只能通过逐步改革传统中不适应社会发展的一面才能获得真正的进步，试图用落后的东西来取代进步，最终则只能以失败而告终，民国期间试图恢复传统刑罚不人道一面的努力自然最终会遭到人们的唾弃。 中国古代的刑罚体系之所以出现这种以“五刑”一个词汇即可大致总结几千年刑罚体系发展历程的独特现象，是与整个中国古代文化传统保持自身长久发展的独立性、稳定性与延续性的特性是密不可分的。 在地理环境上，中华文明的形成具有以下四个特征:四周地理屏障明显;农耕生活格外依赖季候;水利农业与国家的公共职能密切相关;与游牧民族的矛盾显著。这四大因素构成了中华文明尤其是政治法律文明的生成土壤或背景。在生产方式上，小农经济是中国传统社会数千年中的主导经济形态。这种生产方式，作为经济基础，深深地决定或影响了中国数千年间的上层建筑，中国的政治法律传统也自然受其影响，带有它的烙印。在社会组织形态上，中国传统社会是一种宗法制社会。在家孝悌，在国不犯上作乱，则家国合一、伦理政治合一的秩序彻底完成，政治组织与社会组织的合一彻底完成。与此社会组织形态相应，在思想文化传统上，主导中国古代文化传统的就是儒家思想。儒家思想的精华与核心就是“亲亲”、“尊尊”的宗法伦理原则。在二者中，“亲亲”是第一位的，是更核心的，“尊尊”从属于“亲亲”。儒家主张，寓“亲亲”于“尊尊”之中，宗法政治就彻底构成了。 儒家法思想的形成，正是由于上述地理环境、经济、政治、社会、文化等诸多条件所决定的。我国进入阶级社会以后，原始村社组织并未完全退出历史舞台，血缘关系仍然是维持社会经济、政治、文化的一条结实的纽带。我国古代组织和维持农业生产的基本单位是家庭。家庭是自然经济的社会细胞。一切有利于维系村社制度、家庭关系的原始习俗、道德规范，不但大都保留下来了，而且得到了长足的发展，上层建筑意识形态各领域无不染上了伦理色彩。宗法制度和农业经济相结合，社会结构和社会关系变得十分简单而又条理清楚。家国一体，“修身齐家治国平天下”，这就是古人津津乐道的宗法伦理社会。儒家思想以及儒家的伦理法思想在这里长期被奉为正统思想，正是由于它根植于宗法农业社会的土壤之中。“五刑”制刑罚体系之所以能够获得长期的正统地位和充分的发展，也是儒家法思想精神渗入到刑罚体系中的结果。所有这些因素，综合在一起成为一个有机整体，调整着中国社会的各个方面，具有高度的稳定性。相信如果没有外力的入侵与打断，它会按照自己的逻辑沿着既有的方向继续发展下去。 自从改革开放以来，建立中国特色的法治社会这一观念可谓是深入人心，对人权的保护对于有着几千年封建等级传统的中国社会来说更是显得意义重大。因此，本着对中国法治现代化的追求，本着对中国与国际人权观念的相接轨，对酷刑的研究也可说是方兴未艾。随着国内、国际形势的发展，随着我国人权研究、宣传和教育的深入，酷刑问题受到许多部门与学者们越来越多的关注。任何一个事物的发展，想要正确把握它的趋势，就必须弄清它的来龙去脉。因此，对中国现存社会中的酷刑问题研究的过程中，必然会涉及到对中国古代社会中的刑罚的定性问题。 在对中国古代的刑罚制度做分析时，很多人都将中国古代的刑罚体系归入“酷刑”的范畴，但也有人持不同看法，认为中国在很长的一个历史时期中，法律所规定的刑罚制度是世界上最文明、最人道的。那么，中国古代的刑罚体系到底是“酷刑”，还是一种“文明”的体现呢？在世界文明的视野中，每一种文明中的刑罚体系都经过了一个从死刑、肉刑到自由刑的发展历程，而中国的文明到唐代时发展到颠峰时期，与世界同时期的历史相比，可以说是处在前列的，当时中国的刑罚体系与刑罚观念与他国相比也并没有显得所谓“野蛮”、“残酷”。而且，中国作为世界闻名的四大文明古国，其刑罚体系的发展其实也是它的一部分，也经历了它自身漫长的历史发展与演变，也有其相应的思想理论作为基础。只是当世界历史发展到近代的时候，中国的社会从整体上走向衰落和落后的时候，相比较而言，其刑罚体系才显得落后，才让受到近代文明熏陶的人们感到残酷。正如有的学者所言:“对于中西法律文化的比较，应当是架构在时间与空间相对平等的历史境况之下，这样的比较才可以得出更加客观的，更有说明力的结论。”因此，在对中国的刑罚体系做评判的时候，我想也应该用历史的宏观的视角来做分阶段地研究和考察，只有这样，才能真正认识过去，也唯有如此，才能正视现今，因为，历史从来不是可以人为割裂的。只有真正理解了中国法制现状的历史根源与文化根源，才能把对现实的认识和对未来的憧憬建立在理性认识之上。