【摘 要】
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“背靠背”条款一直是涉及建设工程领域的分包合同、买卖合同中的一种常用的风险防范手段。该条款首先出现于西方国家,随着社会经济的发展逐渐被我国众多市场主体引用。由于我国法律暂时对“背靠背”条款的适用和纠纷解决机制尚未作出明确规定,在实践中由于该条款引发的纠纷较多。本文对于“背靠背”条款的起源和现状进行分析和总结,并通过举例的方式介绍典型“背靠背”条款的形式。明确对于该条款的现有争议主要集中在性质和效力
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“背靠背”条款一直是涉及建设工程领域的分包合同、买卖合同中的一种常用的风险防范手段。该条款首先出现于西方国家,随着社会经济的发展逐渐被我国众多市场主体引用。由于我国法律暂时对“背靠背”条款的适用和纠纷解决机制尚未作出明确规定,在实践中由于该条款引发的纠纷较多。本文对于“背靠背”条款的起源和现状进行分析和总结,并通过举例的方式介绍典型“背靠背”条款的形式。明确对于该条款的现有争议主要集中在性质和效力两方面。就其性质而言,存在“附期限说”和“附条件说”两种观点。附期限说认为,承包人与次承包人对于付款的约定属于一种对时间的约定,该时间为发包方与承包人约定支付工程款之日。此观点基于承包人与发包方约定了明确的付款期限,此时该期限又恰好成为次承包人和承包人约定的付款期限。而附条件说则认为,发包方是否在约定的时间付款存在不确定性,以客观上未来不确定发生的事情为内容作为附款应当属于附条件的约定。本文在结合理论探讨和实务案例检索分析后总结,建设工程案件中,发包方附款并非确定无疑的情况,因为存在众多发包方拒绝如期附款的情况,例如工程质量未达到合格标准,施工期限超过约定,发包方资金短缺等各种客观因素。因此,该附款的性质应当认定为附条件条款。于“背靠背”条款的效力而言,主张有效论的观点认为,该条款符合《民法典》关于意思自治的约定,因为其签订主体双方主体适格,且双方意思表示真实、自由,不存在欺诈亦或是恶意串通的情形,应当认定为该条款有效。此外,主张有效论的观点还认为,在当前营商大环境下,各类主体从事市场行为仍存在不小的风险,“背靠背”条款对于承包人而言是一种有效的风险规避手段。同时,通过“背靠背”条款将发包方、承包人、次承包人三方主体予以透明,加深了彼此间的利益关联,可以促进三方利益平衡。基于此,除了能有效降低相关主体的商业风险外,更能促进三方的了解与协作,实现利益最大化。而主张无效论的观点则认为,“背靠背”条款属于对合同相对性原理的突破。建设工程合同中一般只包含两方主体,即发包方和承包人。而承包人与次承包人或者是分包方之间则属于另外的法律关系。因此,承包人与次承包人（分包人）签订“背靠背”条款约定,承包人向次承包人（分包人）支付价款以发包方向承包人支付价款为前提,这显然突破了合同相对性原理。此外,基于诚实信用原则的要求,此类合同属于典型的双务合同,双方互负权利义务。次承包人（分包人）完成施工建设且经检验合格后,就已经将己方所负义务履行完毕,即有权向承包人请求支付价款,而承包人应当及时履行支付价款的义务。“背靠背”条款将该承包人的支付义务设置发包方付款的前置条件,对于次承包人（分包人）而言属于对诚实信用原则的破坏。另外,本文还列举归纳域外国家和地区法律对于该条款的态度,结合社会实践,分别从分包合同的不同主体角度为分包合同签订时适用该类条款的注意事项。
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