【摘 要】
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不真正不作为犯是指行为人以不作为的方法实施了通常由作为才能构成的犯罪,我国关于不真正不作为犯的作为义务的判断标准采用了形式义务说,虽然形式义务说的判断标准有简单明
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不真正不作为犯是指行为人以不作为的方法实施了通常由作为才能构成的犯罪,我国关于不真正不作为犯的作为义务的判断标准采用了形式义务说,虽然形式义务说的判断标准有简单明了、直白的优点,但形式义务说在学界存在较大的争议,因为形式义务说不能说明为什么要对不真正不作为犯处罚,无法说明不真正不作为犯的实质可罚性究竟是什么,所以这样就会造成处罚范围不明确、无法有效指导司法实践等弊端。德国最先对不真正不作为犯进行研究,并提出了保证人说,保证人说是指将行为人必须履行的作为义务即防止结果发生的义务称为保证义务,负有保证义务的行为人称为保证人,只有保证人不履行作为义务从而构成的犯罪才是不真正不作为犯罪,保证人说以实质作为义务为基础,从萌芽到确立再到发展,经过六十年最终成为德国的通说。其中,日本、韩国、台湾关于不真正不作为犯的立法深受德国影响,故以德国、日本、韩国、台湾为代表的大陆法系主要国家和地区关于不真正不作为犯的立法均是以保证人说为核心,且采用了实质义务说或者形式义务说与实质义务说相结合的判断方法。因此,本文针对我国目前法律缺失对不真正不作为犯规定的这一现状,从作为义务立法的优点以及作为义务现状存在的问题来说明我国对作为义务进行立法的必要性,从我国古代法律对作为义务的相关规定以及通过对与我国存在地缘关系的台湾、澳门的研究来说明我国对作为义务进行立法的可行性,在此基础之上,借鉴大陆法系主要国家和地区的立法经验,这种立法经验即以保证人说为核心,然后采用总则立法的规定,为我国的不真正不作为犯提出立法构想。
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