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刑法与行政法不仅在理论上而且在实践中，均是社会惩罚体系中的主要组成部分。我国法学界对于刑事不法与行政不法关系的研究，主要集中在对于行政刑法的讨论上，其关注点主要还在于刑法学领域内部。对于刑事不法与行政不法的区分，资源与权力应如何分配，惩罚中应遵循的共同原则及其对法律实践的要求，我国惩罚体系的模式选择等问题，却讨论较少。因此，对刑事不法与行政不法的研究仍需进一步展开。 一、刑事不法与行政不法的含义界定 按照不法程度之高低不同，不法可以区分为:民事不法、行政不法与刑事不法。包含着行为概念在内的不法，实际上指的是违反各种法律规范的行为。因此，民事不法即是民事违法行为，行政不法即是行政违法行为，而刑事不法则是刑事违法行为，亦即是犯罪行为。 我国的行政犯罪不同于德国的行政犯概念。我国“行政刑法”的概念有以下几种观点:(1)从行政法角度界定行政刑法;(2)从刑法角度界定行政刑法;(3)同时立足于刑法和行政法来界定行政刑法。我国的行政犯罪是刑事法律领域内部的一种犯罪种类。而德国的行政犯是指秩序违反行为，其与刑事法律领域已经完全分割开来。 本文中的“行政不法”，是广义的“行政违法”。“行政违法”的含义，有狭义与广义之分:(1)狭义的“行政违法”概念将行政违法限定于行政主体的违法或者行政相对人的违法。(2)广义的“行政违法”则认为行政违法应当包含所有行政法律主体违反行政法律规范的行为。 二、刑事不法与行政不法的构造存在区别 刑事不法构造的一般性要素包括:主体要素、主观方面要素、客观方面要素和客体要素。而行政不法的构造体系则争议较大，主要存在以下不同观点:(1)三要件说。认为行政违法必须同时具备主体、主观和客观三个方面要件。(2)四要件说。认为行政违法行为构成的要件包括行政违法的主体、客体、客观要件和主观要件四个方面。(3)六要件说。行政不法的构成要件应当包括违法行为客体、违法行为的客观方面、违法行为主体、违法行为的主观方面、意思表示真实和行政法律规范要件等六方面要件。(4)客观违法说。只要行为人客观上违反了行政法律规范，就构成行政违法，而不必再过问主观是否有过错，除非法律另有规定。 刑事不法和行政不法的构造具有以下区别:(1)在我国，犯罪构成要件体系已经形成通说，争议不大。而在行政法中，对于行政不法的构造模式并没有形成通说。(2)在客体认识上有所区别。在刑事不法构造模式中，犯罪客体在犯罪构成中的地位基本得到了认同。而在行政不法构造模式中，赞同客体应当是行政违法构成要件的“四要件”说，在行政不法构造模式中并不占主流地位。(3)主观要件认识上有区别。在刑事不法构造模式中，主观要件必不可少。而在行政不法构造模式中，主观要件的地位则受到“客观违法”说的质疑与挑战。在具体内容上，构成行政违法和行政犯罪的主观要求也不同。 三、刑事不法与行政不法的应然界分需考虑的原则和因素 德国学者关于刑事不法与行政不法的区别理论，可归纳为“质的区别说”、“量的区别说”及“质量的区别说”三类。“质量的区别说”最为恰当地表达了刑事不法与行政不法之间的关系，并通过对法益侵害中所涉社会伦理非价程度高低的考察来划分刑事不法与行政不法。 刑事不法与行政不法界分之原则应当包括:(1)侵害程度原则。犯罪首要的特征就在于其侵害性。对每一个法益侵害行为，总是会出现较为极端的社会反应。对严重侵害法益行为的极端社会反应，最终发展成为刑事制裁措施。(2)伦理非价原则。法益概念在经过漫长的历史演变后，逐渐将社会伦理等精神内容包涵于内，而分化为具有较高社会伦理内容的法益，和不具有较高社会伦理内容的法益。应当从社会相当性角度寻找伦理非价高低程度的恰当标准，来界分刑事不法与行政不法。(3)刑法谦抑原则。在违反社会伦理规范的行为中，只有有必要特别通过刑罚制裁来强制国民遵守的，上升为刑法规范的社会伦理规范所调整的那部分行为，才应当被犯罪化。刑法谦抑原则具有以下几方面的理论基础:第一，刑法谦抑建立在社会制裁体系化的现实基础之上。第二，刑法谦抑建立在人权保障至上的理念基础之上。第三，刑法谦抑建立在刑法在法律体系中的“保障法”地位之上。 刑事不法与行政不法的界分要素包括:价值因素和社会资源因素。在刑事不法领域中，更加强调自由的价值，强调公正与程序的意义;在行政不法领域中，则更加强调秩序的价值，强调效率的意义。而从社会资源因素考虑，为达到社会资源使用效益的最大化，国家应当对不同的行为分别使用刑事制裁和行政制裁方法。 四、刑事不法与行政不法的实然界分 实践中，中国刑法是以违反法规类型的不同来界分刑事不法与行政不法行为，并采立法除罪模式，日本、德国采用的则是司法除罪模式。我国采用上述模式由以下因素决定:(1)刑法在我国法体系中的“保障法”地位。(2)我国司法资源的有限性。(3)我国司法资源配置的不合理性。 我国的立法除罪模式并不会引起人们对规范的误读，并不会影响规范的效力。理由如下:(1)规范并不是依靠刑法规定而产生，而主要是产生于刑事立法规定之前。(2)刑法对某些轻微行为的除罪效果，可以由其他法规予以弥补。 在我国，“质量区别说”占有重要地位。区分刑事不法与行政不法的实然标准应当是:情节是否严重。情节严重属于立法者所作的一个综合性规定，主要可以从以下几个方面进行判断:犯罪数额、行为特征、对象特征以及主观特征。 五、刑事不法与行政不法的惩罚体系 刑事不法与行政不法的惩罚，在国家的视野中应当作为一个体系而存在。惩罚体系具有以下独特功能:规范确立功能、整体控制功能和配合协作功能。同时，刑事不法与行政不法的惩罚还要遵循法定原则、均衡原则和程序保障原则。 我国的惩罚体系存在以下缺陷:(1)存在不符合法定原则的规定，如刑法中不符合明确性的规定、劳动教养立法中法定性不足。(2)刑法分则的立法中和行政惩罚中尚有背离惩罚与行为相适应原则的情况。劳动教养的惩罚强度等同于有期徒刑，也不符合体系均衡的要求。(3)存在不符合程序保障原则的问题，如刑事惩罚中证据制度缺陷、辩护权保障不力、人身权利的保护不够，行政惩罚中告知义务和申辩权利的规定缺乏救济措施、听证程序和劳动教养程序设置不合理等。 我国应当采取现实主义的惩罚体系模式。对惩罚体系模式，主要有以下观点:“三级制裁体系”说;“两级制裁体系”说;“司法控制”说;“保安处分延伸”说。可以概括为两种基本模式:理想主义的惩罚体系模式和现实主义的惩罚体系模式。从与社会发展阶段和基本国情的适应度方面来看，现实主义的惩罚体系模式比理想主义惩罚体系模式更具有可行性。 具体应从以下方面对我国的惩罚体系进行完善:(1)刑法分则部分关于罪状的规定应当进一步明确化。同时法官应当解释法律，使法律能够适应社会发展的需要。(2)刑事程序法的完善，首先应当在观念和刑事政策上树立起“保障人权论”的观念。(3)在行政惩罚方面，应当具体规定告知义务和申辩权利的救济措施，扩大行政听证的范围。(4)应当采取行政机关决定、司法救济前置的模式，对劳动教养等非刑罚性羁押措施从立法形式上、惩罚期限上以及程序上进行改革。