论我国未来《民法典（合同编）》中独立担保制度的构建

• 作 者: 欧杜笙
• 出 处: 云南大学
• 发表日期: 2020年03期
• 关键词: 独立担保 民法典 制度构建

独立担保来源于国际经济贸易实践,是一种突破从属性的担保方式,在促成交易和保障债权两方面具有独特优势。上世纪六七十年代独立担保开始被国际社会广泛使用,在我国司法实务中适用也十分广泛。但我国相关法律规范却不完善,主要表现在:我国民商事法律层面没有明确其法律地位;相关行政规章及行业规范比较零散,效力位阶低下,适用范围有限;司法解释对独立保函和备用信用证的规定不全面;备用信用证和见索即付保函的操作规则和国际通行的规范有冲突等。最高人民法院虽出台了《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》,但其在适用对象和适用主体上都十分有限,国内对独立担保制度的效力也未形成共识。随着国际经济的不断发展和我国市场经济的不断深化,市场对独立担保制度的呼唤越来越强烈。党的十八届四中全会决议提出了“加强市场法律制度建设,编纂民法典”的法治任务。在编纂我国《民法典》的历史背景下,构建国内法律“从未有过”的独立担保制度意义十分重大。通过分析论证,将独立担保制度纳入未来《民法典》中时,应借鉴国际商事惯例和相关公约和条约的具体规则,也要学习《法国民法典》和《欧洲示范民法典草案》的立法技术等,同时整理国内独立担保制度的相关规定,形成一个体系完整、逻辑结构清晰、效力层级明确、操作性强的独立担保制度。同时还要完善相关的配套措施,例如加强社会诚信建设等。本文分为五部分,第一部分对本文研究对象独立担保制度基本理论进行探讨,主要内容为独立担保制度的概念、性质特征、功能价值、识别界定以及域外法制简介。第二部分与相似法律概念作比较,进一步讨论独立担保的法律特征。第三部分对我国独立担保法制现状总结和分析,第四部分是我国《民法典》中独立担保制度构建的科学性论证,从必要性、正当性和可行性三个角度展开。第五部分是对我国《民法典》中建立独立担保制度的构想,一要厘清我国在构建独立担保制度时应注意的几个问题,二对民法法系国家或地区民法典中独立担保制度设计的分析和借鉴,三是具体法律规则设置问题,最后建议完善独立担保制度的相关配套辅助措施,例如加强社会诚信建设,加强对独立担保人的保护等。