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1997年刑法典修订，由于旧刑法典中的投机倒把罪已不适应新时期的经济政策、法律法规变化以及社会经济生活的发展，原有规定已造成了对社会经济生活的不适当干预，因而将该罪分解为若干个新的罪名，其中在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中规定了非法经营罪。近年来司非法经营罪已逐步扩展成为一个几乎没有限制的罪名，该罪大量适用于市场准入、市场交易、市场竞争等各个领域，涉及行为主体的经营资格违法、经营内容违法以及经营方法违法，最终无论从其广度还是深度而言，非法经营罪对经济生活的干预都远远超出了现实所需，旧刑法典中的投机倒把罪的弊端在非法经营罪中再次显现，完全背离了立法者废弃投机倒把罪的初衷. 笔者认为，非法经营罪的扩张的现实基础主要有以下几个方面: 第一、立法规定中堵漏条款的高度抽象、概括性.非法经营罪的堵漏条款表述为“违反国家规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，采取的是一种特殊的罪状描述方式，即:高度抽象的简单罪状描述方式与最大概括性的空白罪状描述方式相结合的模式.“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是对市场主体行为特征的高度抽象，在没有立法解释加以限制的情况下，这显然是一个富有弹性的条款，从而给司法机关留下了较大的自由裁量余地，在司法实践中容易被泛化.另一方面，违反国家规定”，是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令.其内涵的概括性非常高，难以使社会公众通过这一空白罪状明确刑法意图禁止何种类型的市场行为，为司法解释对非法经营罪的扩张留下了巨大空间，并且实质上将决定某种行为是否构成非法经营罪的权力部分地交与行政法规行使. 第二、体制转型期刑法应对经济不法行为的功能扩张.与西方“自下而上”的发展市场经济不同，在我国从计划经济向市场经济转变的启动力量不是来自于市民社会而是来源于政治国家，由政府有计划的设计和推进市场经济的发育进程，使得我国社会无法通过市场的自我发育而在较短的时间内自发形成一套完整、完善的市场规范，而转型期大量增加的经济不法行为又迫切需要国家给与反应.最终，刑法由于其特殊的规制机能及制裁的严厉性而担当起促进市场规范建立的重任。面对我国当前在建立市场规范中面临的困境与经济不法行为的激增，刑法的扩张也就不可避免. 第三、社会文化的潜在影响.刑法反映了社会评价犯罪和对待犯罪的文化态度.长期以来，我国刑法一直强调对经济犯罪的重刑处罚，作为一种对经济犯罪社会危害的法律评价，它在一定程度上受到了中国古代轻商贱商传统思想残余的影响.另一方面，刑事立法和司法实践中经济犯罪犯罪圈和刑罚强度在不断扩大，某种意义而言，也受到了社会文化重要构成部分的法律文化中的重刑主义传统潜移默化的影响，导致作为社会安全最后一道防卫线的刑法被超负荷地使用，非法经营罪的不断扩张亦暗合了这种文化观念. 由非法经营罪编织的不断扩大的刑事法网日益广泛地介入于经济生活之中，这种扩张自有其法律及社会现实基础，然而其合理性却有待考察. 首先，从法理学的角度而言，非法经营罪的扩张性与罪刑法定原则存在冲突.罪刑法定原则主张实行成文法主义，要求刑法规范明确、公开，排斥立法上的模糊与空白;反对对刑法的任意的、扩大的解释，保持其适度的谦抑性;保证刑罚权由国家依据刑法的规定行使，不得滥用.而非法经营罪的扩张性恰与罪刑法定原则的价值选择背道而驰:第一，从本质上看，由于立法者自身认识能力的局限，刑法典不可能完善到将社会上的一切危害行为包罗无遗，在现代法治原则确立以后，面对成文法固有的局限性的现实，立法者都选择承认刑法对象的不完整性，为保障个人自由和人权坚持罪刑法定原则，反对立法规定中采用高度概括、抽象，具有极大不确定性的概然性条款，不允许在刑法规范之外对尚未明确规定的行为加以刑罚处罚，即使这一行为的确存在较大的社会危害性.而非法经营罪的堵漏条款却显然是一个具有极大扩张性的“概然性条款”，事实上起到了类推制度的作用，内在的与罪刑法定原则的价值选择相排斥.第二，基于非法经营罪的堵漏条款的特殊罪状描述方式，从理论上看，市场活动中任何违反经济法律、法规、国务院行政措施、命令、决定的行为都可能合法的被认定为非法经营罪.该堵漏条款使非法经营罪的内涵超越了其一般条款的具体规定而具有了极大的扩张性，对于市场经济活动中各种“违反国家规定”的行为，即使刑法没有明确的列举规定，司法机关也可以以该条款为“依据”，对其定罪量刑，从而导致了司法解释的任意性、扩张性。第三，刑罚权滥用的危险性.罪刑法定原则要求罪和刑只能由“法”来定，这里的“法”是指刑事基本法，而不包括行政法规或行政措施、行政命令.而非法经营罪的堵漏条款规定“违反国家规定”的严重扰乱市场秩序的非法经营行为，在没有其他明确的立法规定予以限制的情况下，非法经营罪的定罪范围是可以随着行政法规、行政措施、行政决定、命令的变化而变化的，实质上将规定某种行为为犯罪这种只有最高立法机关才有权行使的权力部分交由最高行政机关行使，不仅与罪刑法定的原则相背离，而且违背了《宪法》与《立法法》的规定.另外，罪刑法定原则亦要求国家刑罚权应当由司法机关严格依据立法机关制定的刑法的具体规定行使，不得在执行中对刑法作任意的、扩张的解释，滥用刑罚权.由于非法经营罪堵漏条款的存在，使非法经营罪的定义权掌握在司法机关手中，面对经济活动中实际存在的大量的违法违规行为，它可以以司法解释的名义自行决定将何种违法、违规行为犯罪化，何时将它犯罪化，显然是对刑罚权的滥用. 其次，非法经营罪的扩张性不仅与我国针对经济犯罪所应当采取的刑事政策的价值取向相反，更与市场经济的内在价值取向背道而驰.刑事政策对经济犯罪的确立和打击是国家权力干预经济活动的一种特殊方式.它通过对某种经济行为的打击，以实现稳定经济秩序，保护经济关系的目的。而经济犯罪是现代社会产生的特殊社会问题，针对经济犯罪的刑事政策应当注重其他法律手段以及经济防范、行政防范、技术防范等多种社会调控机制.传统的重刑观念在应对错综复杂、层出不穷的经营领域不法行为已显得力不从心，非法经营罪的扩张性与经济转轨的特定时期我国针对经济犯罪所应当采取的刑事政策取向恰恰相反，缺乏实质的合理性.另一方面，市场经济内在的要求开放、平等、竞争，它不仅要求国家确保市场运行的有序化、正常化，更强调主体经济活动的自由，强调经济活动这一私人领域同国家权力活动这一公共领域相对分离，其本身更需要一种宽松、自由的社会环境.倘若国家一味以维护社会经济秩序为由扩张刑法对经济犯罪的调控范围，那么就有可能导致束缚市场主体自由而不利于社会发展的反面效果.从这一角度而言，在要求刑法大举扩张的同时，又要求刑法介入经济生活必须是有节制的，必须具有谦抑的价值取向，而非法经营罪的扩张与此背道而驰. 最后，从经济性的角度来看，一方面，非法经营罪的不断扩张潜藏着极大的危险性，即刑事法律在经济领域内的过量供应.侵犯了公民权利，也无法缔造正常的经济发展环境.这种刑事法律的过量供应主要表现为两个方面，一是对体制转型时期产生的大量失范经济行为的不当法律评价;二是对可由民事、经济、行政法律、法规处理的不法经济行为予以过度的刑事否定评价以及刑罚处置.另一方面，由于市场活动中的非法经营犯罪行为的超越市场规范的界限而牟取超额利润的本质、转型期经济管理制度的缺乏和混乱、以及特殊的社会转型期对刑法赋予的功能扩张，导致刑法在经济领域内犯罪圈不断扩大的同时，耗费了大量的社会资源，刑法的效益性却在逐步下降，最终，刑法对经济生活的介入陷入了两难境地. 因此，笔者建议取消“非法经营罪”这个涵义模糊的罪名，对确实需要动用刑法进行打击的非法经营行为单独设置明确、具体的罪名。这种非法经营行为包括两类:第一类是未经许可经营专营、专卖物品的行为，可以定义为非法经营专营、专卖物品罪.第二类是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件的行为，定义为买卖经营许可证、批准文件罪.