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商标性使用这一概念自从出现之后,因其引起的问题争议不断,尤其在学界一直饱受争议。“商标性使用”在处理商标侵权纠纷中具有重要的地位。具体地说,其是判定商标侵权的前提条件,被控侵权人只有构成商标性使用,才有商标侵权的可能。该论断可以通过以下几个方面进行解释:第一,其以使用侵权为研究对象;第二,商标侵权的本质在于破坏特定关联;第三,“商标性使用”独立于“混淆可能性”。虽然,商标侵权案件的情况复杂多变,甚至有的案件存在极强的特殊性,但是我们仍可以归纳出一些判断“商标性使用”的标准。在判断商标侵权中的“商标性使用”时,我们应当采用来源识别的属性标准、商业标识的范围标准、来源识别可能性的程度标准。另外,在判断“商标性使用”时,还应当结合相关公众的认知水平,并考虑被告人的商标使用方式。本文主要由三部分组成,文章的第一部分,笔者通过分析“商标性使用”在司法实践中的运用,纵观各国(地区)立法来剖析“商标性使用”的含义,最后通过比较分析“商标性使用”与其他相关概念进一步揭示“商标性使用”的内涵,为文章内容的进一步展开做了铺垫。文章的第二部分,是在正确界定“商标性使用”以后,主要解决当前针对“商标性使用”争议颇深的重要问题,比如“商标性使用”和商标侵权的关系、“商标性使用”应否成为商标侵权判定中的独立先决要件。在当今商标侵权案件多发的时代,必须对这一重要问题做出回应,只有明确了“商标性使用”与商标侵权的关系,才能在实践中更好地处理商标侵权案件。文章的第三部分,在确定了“商标性使用”在商标侵权认定中的前提地位后接下来的问题就是如何分析判断“商标性使用”。通过对“商标性使用”的判断分析,才能够进一步为判定侵权提供一定的理论准备。首先需要解决的是商标侵权行为中“商标性使用”的适用范围、“商标性使用”的程度要求及“商标性使用”的功能这三个问题。第一,“商标性使用”的行为属性问题。要准确把握商标性使用的来源识别功能。第二,关于“商标性使用”的适用范围。“商标性使用”中的“商标”不是形式上的商标,将他人商标作为能够发挥来源作用的其他商业标识来使用,也会构成商标侵权中的“商标性使用”。第三,“商标性使用”的程度要求问题。商标侵权中的“商标性使用”方式,并不要求商标公开使用,将其投入流通领域。例如,将已经使用他人商标的商品进行储藏,还未进行销售的情形,毫无疑问已经构成“商标性使用”。而且“商标性使用”的判断不宜使用行为人的主观标准。所以,笔者认为商标侵权中的“商标性使用”,采用“来源识别可能性”标准较为合适。另外,由于商标侵权行为的复杂多样,在认定“商标性使用”时,可以考虑被控侵权人的使用方式及相关公众的认知能力。