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营业自由是非常重要的经济自由，其涉及公民与国家之间对于营业资源和营业利益的配置关系，是一个社会的基本经济制度安排。在法治背景下，这种基本的利益关系被表达为宪法权利、基本权利或人权。在中国当代的特殊政经模式下，重新思考“营业自由”的概念内涵及其所承载的价值，发掘其制度功能，对实现依法治国的要求具有重要的意义。本文主要采用比较分析、历史分析、逻辑分析、规范分析、案例分析等研究方法，把营业自由定位为国家与市民社会的二元坐标体系下的关系范畴，并运用“国家-市场-法律”三维模型和“基本权利-国家义务”的微观分析框架对其制度功能进行分析，最后从营业自由的概念内涵、历史演进、价值与功能、权利构造以及营业自由的限制和法治保障等多个维度进行综合考察。除了绪论和结论以外，本文的主体结构主要分为以下六大部分： 本文第一章主要考察营业自由的基本范畴。“营业”概念是本研究的逻辑原点。营业是一个在商事法中的核心概念，其具有主客观相统一的内涵，通常用于指代营业性活动和营业性财产。营业既是一个日常的习俗的概念，也是一个具有建构功能的法律概念，其不但是商法总论的建构性概念，也应承担起营业自由保障法制体系的建构整合功能。在厘清“营业”与“自由”的基础上，营业自由可界定为个人依其自由意志从事营利事业的基本权利。营业自由与职业自由联系紧密。从发生学上，营业自由可以涵盖职业自由；但从法律体系构建功能意义上，职业自由与营业自由各自有其不同的内涵和价值取向。在营业自由与劳动权的关系方面，其价值理念及理论基础不同、权利基础和权利内容不同、权利主体、权利实现的目的和条件限制不同。在关联性方面，营业自由为劳动权的现实实现奠定基础，并与自由性劳动权（职业自由）存在紧密联系。 本文第二章主要从历史视角探讨营业自由的流变史，旨在于论证营业自由从自然自由到法定自由的生长过程，或者去探究政商关系视野中营业自由与营业管制权力的相互关系的演进历程，进而力图揭示营业自由或者营业管制之间关系的秘密。本章第一节主要考察中世纪及其之前的营业法制状况、近代以来营业自由观的确立及20世纪以来营业自由观念和制度的微调。本章第二节主要考察中国法制发展史中营业自由的兴衰变迁历程。主要围绕中国古代是否有实质意义的“营业自由”、近代营业自由观如何确立及1949年以后的营业自由法制状况的变迁史等三个问题展开。从实然层面说，无论中西，无论古今，无论在何种政经体制或统治模式下，营业自由皆为一个既存的事实，营业自由不啻为一种实然自由，同时也是一种为不同的政治经济运作模式所不同程度认可的“法定自由”。“营业自由”本质上是一个近代政治哲学意义的概念，所以营业自由应该划分为“古代人的自由”和“现代人的自由”。古代人的营业自由在权利的发生上更多体现为是一种“被授予”的权利、在自由的享有主体上更多体现为一种“特权”的团体性的权利，而近代以来的“现代人的营业自由”，则具备天赋权利的色彩、更多地表现出其普遍的个人主义自由权利的特征。历史演进的考察还表明，在多数历史时期，营业利益的分配是一个社会中的基本问题，具有基本性的特质，因而必须采用法律尤其宪法保障模式，才能使法定的自由权利转化为现实的营业利益。 本文第三章从自然权利理论出发来考察营业自由观念正当性根据，并从宪政经济学视角阐释营业自由基本权的功能。无论是从自然权利视角、功利主义视角还是新自由主义视角进行审视，营业自由的正当性都根植于人类的自私自利、自我保存等恒久不变的人性；而人之为人，则应承认其有解决其基本的个人生存欲求的自主之权，即，人应当拥有一定的财产并可对这些财产为包括营利在内的处分，人应拥有参与营利事业的行为自由。作为自然权利的营业自由权具有优先性，是第一性的，具有先验的正当性（不言自明性），即个人所享有的营业自由无须进行特别的证明即假定其为正当性的基本权利；而作为第二性的营业管制权，则并非不言自明，而是需要充分证明其正当性和必要性才可行使。其次，自由主义的营业观并不反对政府对商事营利事业的进行干预，但在法律设计上，应尽可能地压缩政府营业管制权力的范围，凡是市场机制能发挥作用之处，不应有营业管制权力的存在；在市场机制失灵的场合，政府的干预也需要考虑营业管制权力带来的成本，谨慎行使营业管制权。在制度的自然历史演化和自由主义的理论塑造之下，一种以自由主义为基本色彩的营业自由观得以确立。鉴于营业自由的重要性，应使这种自然权利实证化，升格为法定权利和宪法基本权。英、法、德、美、日等各主要国家都先后实现了营业自由的宪法化。在以古典社会契约论视角解读自然营业自由的正当性根据的基础上，进一步从宪政社会契约角度阐述营业自由的正当性基础及其所隐含的自由保障和权力控制的价值。上升为基本权利的营业自由元规则在调整政商关系方面居于核心地位，在微观上通过保障普遍性的个人营业自由和对营业管制权的控制机制，可以有效抑制国家（政府）对市场（商人）的剥夺、短视、掠夺等侵夺行为，从而有助于实现宪法对经济发展的促进功能。 本文第四章从分析法学入手，剖析作为基本权的营业自由在法律构造技术层面的基本特征，以期对营业自由获得一个立体的认知。首先，就营业自由的法律性质，其应属于具有主观权利和客观法双重属性的基本权利，在性质上属于具有积极受益权特质的消极自由权。其次，营业自由的权利结构模型可概括为由“十三个范畴”和“四层结构”所构成的复杂结构体。其中，内层结构（核心）包括：营业利益、营业自由意志、营业资格三个概念，从任何一个核心概念出发都可以对“营业自由”进行定义。中层结构（权能）包括两组概念，第一组为“营业投资利益-投资自由-投资资格平等权”，“营业结社利益-结社自由-结社资格平等权”。中层结构也可以从利益、资格、行为任何一个角度进行定义。以行为进行描述具有客观色彩，更具科学性。外层结构由作为防御权的请求权和作为受益权的请求权构成，其实际上是基于某种营业利益所代表的投资自由或者结社自由所自然延伸的请求效力的体现，其所体现自由利益的实现依赖于他人行为来满足的属性，是主观营业自由获得国家救济的理论基础。请求权的外化即形成国家的义务。从权利与义务相互转化来说，也可以把国家义务视为是营业自由实现的手段，从而也属于权利结构范畴。营业自由的最外层结构或者说外围即为国家义务，由消极义务和积极义务构成。 本文第五章侧重论证对营业自由进行限制的正当性根据、实质理由以及限制的一般程序性规制和实体规制措施。公共利益是限制营业自由的元规则和实质标准。在营业自由限制的公共政策和法律制定及其司法审查中应坚持实体和程序相结合的公共利益判断原则。以营业准入权为核心的营业准入制度是从实体上对营业自由进行限制的主要措施。我国现行营业准入制度可概括为强营业准入权控制型，其改革的目标应由有限准入型向自由准入型转化。商事登记制度是营业自由的程序性限制制度。营业自由是商事登记制度的理论之基，效力之源。营业自由既有受到商事登记程序制约和限制的一面，但商事登记程序也有对作为一般性营业准入权的登记权力进行控制的一面。商事登记制度的此种双重功能的实现均来自于宪法的营业自由基本权利及其限制条款。商事登记制度设计应注重其程序性价值挖掘，使其既可以保障营业自由，又可对营业行为的外部性作出恰当地限制。 本文第六章从立法论和解释论两个角度探讨我国营业法制完善的构想。鉴于国家营业本位主义的诸多弊病，在法治背景下，首先应以营业自由理念重塑我国营业法制，落实依法治国基本方略，实现营业自由从政策保障向法制保障的转型。在立法层面应建立以宪法的营业自由为顶级概念的营业利益保障法制体系。在司法实践中应严格罪行认定标准，限制经济刑法罪名适用，实现对我国经济刑法的重构。从营业自由法制化的实现路径来，“劳动权+人权条款”的宪法解释路径存在理论缺陷，可考虑将“实质营业自由条款”与“人权条款”进行综合性合宪性解释，推导出营业自由基本权，以实现对各类侵犯营业自由的国家行为的宪政控制。在行政救济程序中注重合宪性解释是实现营业自由保障的重要途径。通过“娱乐场所禁止营业条款”合宪性分析实例可知，法官应从限制营业自由的法律规范是否符合公共利益的实质标准、是否危害营业自由的根本内容、立法目是否正当、所采取的措施是否恰当和必要以及手段与目的之间关系是否合理等方面进行合宪性思考和审查。