借款合同下商品房买卖合同的性质分析

• 作 者: 邹露
• 机 构: 对外经济贸易大学
• 出 处: 对外经济贸易大学
• 发表日期: 2017年期
• 关键词: 商品房买卖合同 借款合同 法律适用

近年来，民间借贷领域出现了一种新的交易模式:即双方当事人在签订借款合同的同时签订商品房买卖合同，并约定，如果借款人不能按期清偿借款，则履行商品房买卖合同，同时购房款与借款抵销。此种交易模式自问世以来，学界与司法实践中对其定性都存在较大争议:主要围绕商品房买卖合同与借款合同的之间的关系以及我国应该如何处理这种交易模式这两大问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）明确商品房买卖合同作为借款合同的担保，并且明确对这种交易安排的法律适用。但是该规定却未对商品房买卖合同作出定性，即虽以“担保”一词对商品房买卖合同与借款合同的关系进行概括，但未具体化二者的关系，亦未明确出借人是否就买卖合同的标的物拍卖所得是否享有优先受偿权。笔者对《民间借贷规定》出台后的45个案例进行了整理，发现虽然法院可以依据该规定作出裁定或者判决，但是作出的判决中仍存在对于借款合同下的商品房买卖合同定性不准确、对出借人是否就买卖合同标的物享有优先受偿权认定不一致的情形。对此，笔者试图分析此种交易模式的交易结构、双方当事人的真实意图以及国外相关制度的发展现状，以对我国应该如何处理商品房买卖合同提出建议。对于第一个问题，笔者通过分析此种交易模式的结构分析二者的关系，同时以崔建远教授提出的担保制度的三个特征——从属性、补充性和保障债权切实实现性分析借款合同下的商品房买卖合同的担保作用。笔者认为商品房买卖合同构成对借款合同的代物清偿预约，是对于债务届期不能清偿的一种事先安排，属于债法上的安排，针对借款人的一般责任财产，并不具备保障债权切实实现性这一特性，因而不构成担保。对于第二个问题，由于商品房买卖合同作为一种以物抵债的偿债安排，本质上亦构成流押条款，在目前我国法律体系下应当被认定为无效。但是，这种交易模式简化了债务清偿的程序，降低了交易成本，因此为市场广泛采纳。可见，市场对其具有一定的需求。而《民间借贷规定》虽未明确二者的关系，仅在法律适用上作出指引，但其亦未直接规定此种交易模式因构成流押条款而无效，释放了民间借贷领域允许以流押方式实现债权的信号。且结合国外对于流押条款的处理方式，流押条款亦未完全受到禁止。　　对此，笔者认为可以参考DCFR等国外立法关于禁止流押条款的规定，区分其适用对象，有条件地承认流押条款的效力。