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有人说,中国人一般是在不用法的情况下生活的,中国传统的乡土社会是一个“没有法律”的社会。这里他们所提到的法是指国家法。但众所周知,社会是一个具有多层次结构的,通过内在矛盾的解决而发展着的,并且在自我调节的基础上来发挥功能的有机系统。任何一个社会在客观上都要求具备社会调整体系,以满足社会生活的一般需要。这是因为社会的存在和发展都离不开一定的组织性和秩序性。这种组织和秩序是社会本身的内在属性。社会自身的组织性和秩序性,不可避免地表现为一定的行为规则体系。在社会的发展过程中,社会的行为规则体系以其特有的方式影响并调整着社会的存在和发展。没有社会调整规范,社会生活就会无组织、无秩序,处于混乱不安的状态之中。在中国,以血缘关系为主导的兼具地域性的家庭、宗族组织结构是社会最基层的组织单位。在历史的进程中,这种血缘关系表现为自然的宗法关系而将其风俗习惯慢慢地积淀下来,进而给中国的法律的发展进程留下了烙印般的影响,并逐步形成了中国法律文化的特色与基本品格。诚然,国家制定法是家庭、宗族关系的重要调整手段。但在相当长的一个历史时期中,体现着明显的血缘关系特征的民间风俗习惯在中国社会的调整体系中起到了一种独特而重要的历史作用。难怪有学者说:“中国人解决争端首先必须考虑‘情’,其次是‘礼’,然后是‘理’,最后才是诉诸于法。 可见在中国社会中,调整生产、生活的法律规范是二元化的(在某些情况下可以理解为多元化):一方面是国家成文法或“大传统”调整社会生活各个领域中的活动及其关系;另一方面则是民间习惯法或“小传统”在自发地调节着人们的行为及其活动。当这二者发生不协调乃至冲突时,民间习惯法往往要占国家正规法的上风。而在国家成文法调整缺位的情况下,民间的习俗与惯例或宗教教义则充当着主要的调节功能。 所以说,民间法对社会生活的巨大的影响是不容忽视的。因此当我们在对中国的法文化进行研究时,不应将目光只局限在国家制定法的层面上,还应多多关注那些生于民间,出于习惯,在民众长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现出来的民间法。本论文的篇幅为四万多字,主要从两大部分来论述笔者对民间法的思考。在第一部分中,笔者对民间法进行了一个基本的解读,包括对民间法的定义、特征及其与习惯法的比较;民间法的成长与变化规律以及民间法的渊源。在第二部分中,笔者重点论述了民间法与国家法的关系;民间法与我国的立法、司法及法制现代化的联系以及民间法对我国欠发达的中西部地区法治建设的重要作用。而民间法与司法及法治的关系是为重点。本论文的研究方法是:1、以尊重历史、研究历史的态度并结合人类学的知识,将历史研究与法学研究相结合,以期达到通过过去来理解现在,通过现在来认识过去;通过历史的发展来看待法律的传承与变迁,通过对法律异同的理解来认识人们在创造历史中的作用;2、从具体之处入手,将实证研究与理论建构相结合,通过个案的引用及对少数民族习惯法的研究来认识民间法在当今社会中的作用及其存在的合理性;3、将“纸面上的法”(即国家的正式法)与社会中的“活法”(即民间法)相结合来认识其互动性对于实现其良好的社会秩序之作用。对于本文的创新之处,笔者自认为在于:较多地引入具体的司法案例,在实证与比较的阐述中对民间法的作用与功能进行论述。这样似乎更为直观,较好理解。本论文的目的在于呼吁我们应重视对民间法的研究,并注重对它的吸收与利用。这样可以在本土的资源中寻找有利于我国法治建设的源泉。