论文部分内容阅读
权利救济作为一个专门的法学术语，包含了对权利进行救济(remedy for rights)和根据权利进行救济(remedy by rights)两个基本方面。前者是指为了维护和实现权利而为的救济;后者是根据权利，而不是简单的慈善、秩序、治理、报应、功德等的救济。以权利为主体的救济(remedy of rights)，不仅根据权利而且通过权利进行救济，是权利概念本身的一部分，这样的权利救济也可以说，是权利主体或权利人所拥有的救济，推言之，就本文主题言，是通向权利主体或权利人自我救济的一种解说。 把权利救济视为权利的一个组成部分并赋予它构成性的功能，不仅要使权利救济具备权利的一般特征，即资格、要求、利益、权能、自由等，而且具有自身的规定性，这种规定性导致了权利主体自我确认和自我实现的自治属性，即自我救济的权利。 与权利概念相对应，权利救济体现了强烈的实践理性的特征。在描述动态的、变化中的权利方面，权利救济是实现权利的权利、是争取权利的权利。这意味着只有在承认权利和被承认的权利被否定的情况下，权利才能体现出自身的价值和意义。 权利救济之所以发生是基于权利的不可否定的属性，其理论基础是权利的不可交易性、权利的主体原则和关系哲学。不同于人道主义意义上的救济，权利救济具有主动、积极和规范的性质。在是否体现出自我救济这一点上，权利救济标识了自己的存在。如果说救济仍旧依赖于他者的恩赐、施舍、同情、怜悯，就不属于自我救济权利的范畴。 需要刻划出自我救济的工具性概念和理论框架。私力救济、公力救济和自力救济被选择出来，试图从历时性的角度体现权利救济的自我救济的精神。形态各异的权利救济现象被归属于这三种权利救济形态当中并加以比较，重在求同而不是辨异。为此，在方法论上确立了结构主义哲学，遵循了韦伯社会科学的类型学的研究模式。权利救济的本质是权利主体自我救济的权利，是权利主体对被否定的权利予以恢复原状或恢复正常的自我判断和自我实现的权利。对这一本质，不能从其自身来把握，必须使之构成一个类型。权利救济的结构分为共时性结构和历时性结构两部分。后者表现出自我救济在历史形态中的逐次的、有规律的展开。人类社会发展到今天正处于或正在努力达到以司法救济为标志的公力救济的社会，这是权利救济结构的第一次也是最重要的一次转型。 私力救济是自我救济的原初形态，在克服它的偶然性和随意性的弊端时，公力救济成为了私力救济的特殊表现形式。在社会契约论的价值层面上，公力救济试图加强而不是削弱权利主体的自我救济的属性。然而，公力救济特别是司法救济所要求的普遍性、一致性和自治性越来越转化为程序上的僵硬和机械，以致于忽视或侵犯了权利救济的自我救济的精神。自力救济试图克服私力救济和公力救济的的局限性，一方面需要把被遮蔽的自力救济现象解放出来，另一方面要使公力救济在它的合理的范围内发挥作用。 权利救济结构的二分法强调了私力救济与公力救济的界限和差异，不仅如此，二分法还有可能曲折地肯定现实的而非仅仅是历史上的私力救济，以公力救济的视角解释私力救济的弊端，反过来又用私力救济的合理性弥补公力救济之不足。这种循环论证的结果没有体现出权利救济的自我救济的性质，反而有可能倡导一种反公力救济的危险倾向。 司法救济中心主义的成因是法治的司法品质理论、司法至上理论、社会正义的“最后理论”和调解、仲裁等其他制度性公力救济的准司法化运动。司法救济的价值趋向是以程序正义为代表的社会正义论，实现程序正义的方法是由过程理性决定的审判技术，审判技术是以权利为出发点和归属的对抗性的策略、方法和手段。司法审判之后的现象表明，司法审判并没有达到人们预期的目标。当审判不能、不会、不便或不欲成为解决某些纠纷的手段时，司法审判的这种局限性就显露出来。必须充分认识到权利救济的“正常”和“健康”目标之间应有的界线，通过司法不能到达权利救济恢复原状即健康的目标，司法救济的危机已提示了这一点。法律经济学是一种权利交易的哲学，是对恢复权利“正常”而不是“健康”的努力。权利的扰乱性属性是对权利主体的新的侵害。 以司法救济强化公力救济，或者通过私力救济的合理的辅助性作用不能挽救权利救济的命运，从根本上不能恢复权利救济的本来面目。 只有经过对权利救济结构第二次转型的实质性理解，即从以司法救济为中心的一元化权利救济体系转向以自力救济为中心的权利救济结构，才能实现权利救济的历史性还原。必须超越公力救济的整体框架走向更为宽广的权利救济的类型学理论中，一方面使现代的公力救济理论继续完成对各种形式的私力救济的否定工作，另一方面要给自力救济的理论和实践留下空间，以便使自力救济成为理想类型中的权利救济结构的中心性要素。自力救济的根据是由法治规则指引的角色规则。角色规则由角色在社会分工的基础上，根据具体场域予以确立。借助于商谈理论，使角色通过对话所创造的规则不仅真切地体现了角色的内在权利义务，也使角色成为彼此之间冲突解决方案的立法者和执行者，从而实现程序正义和实体正义的有机结合。对自力救济理论的确立与其说是一种乌托邦式的幻想，不如说是对一种源于“理想类型”的社会科学研究方法的自觉遵循。总之，自力救济是历史的、现实的，又是权利救济发展理论的目标。