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20世纪30年代初,以卢埃林为首的现实主义法学家们与庞德展开了激烈的论战.这场论战首先由卢埃林发起,他以颠覆传统的方式提出法律规则在司法过程起到的作用是有限的,真正的法律规则是现实中体现了法律适用和实施的官员的行为,法律统一和确定适用是一种幻觉。在特定的案件中,制定法和先例能否得到适用关键取决于法官的态度,我们必须加强对具体法官行为的研究。重要的是现实生活中发生了什么,即事实性质的“是”,而不是人们想象的或主观意愿的“应当”,我们在研究中必须把“是”和“应当”分开。他指出法律规范和法律概念并不能精确地描述现实生活中的法律运行,因此法学研究应该从以规范为中心的方式转向着重研究官员的行为,特别是法官的行为。
庞德针对现实主义的挑战进行了有力的反击,他指出法官的司法行为必然受到法官心目中“法律和法律秩序的理想图景”的指导,法学是一门涉及到价值判断的学科,想把“是”和“应当”完全分开是不可能也是没意义的。庞德指出,在司法过程中法律规范和法律技术等很多因素都在发挥作用,现实主义法学的所谓现实其实是以偏盖全。
卢埃林对庞德的反击做出了回应,我们不能让主观意愿,让价值判断过多地干扰对事实的调查和研究,为了保证研究的科学性,“是”与“应当”必须暂时分开。法律规范的对司法过程的约束作用是不可否认的,但法官通过情景感把握特定案件中的社会需求是选择适用先例的基础,当前案件事实与哪个先例相类似,取决于法官的主观判断。法官感知在当前案件中应当做什么是至为重要的,而制定法、先例和逻辑推理是法官可以运用的工具。
本文首先对庞德与卢埃林思想交锋中的观点进行论述,试图阐释卢埃林强调的法律的不确定性以及“法律就是法官行为”的观点的合理性与局限性,论述做出判决的是活生生的法官个人。然后阐释卢埃林的现实主义法学和庞德社会法学在功能主义态度上的共同之处,最后深入论述二者司法过程解释理论的区别,阐明司法过程是法官以日常经验为基础通过情景感把握社会需求,做出恰当判决的过程。本文最后指出现实主义法学对法理学发展和我国法治建设的启示。