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本文的核心论题——疑难案件中法律裁判的规范性来源——乃是由法律的规范性这一古老法哲学问题发展而来,由于近来理论研究和法律实践所产生的变化和发展,我把在疑难案件的法律裁判中展示出来的规范性来源问题作为对这一古老问题在当代的重要阐释。因此,对这一论题的选择和思考来自对现实和理论的双重考察。 从现实的角度讲,中国现代化建设的后果在两个方面上显得耐人寻味。一方面,在政府的推动下,随着现代化进程的不断推进,现代化的发展逻辑迅速向社会的各个领域扩张和渗透,使得整个社会(从城市到乡村)无一例外地被包容进现代化之中,这既显示了此进程背后国家整体规划的目的性又显示了现代化本身的一体化力量。另一方面,在这种一体化的背后则是社会内部的迅速分化,这种分化既打破了原有社会构成和道德判断的同质性又进一步加剧了人们利益分配和价值选择的多元化,从而引发了不同个体和群体之间新的矛盾和紧张。面对这种由利益和价值多元化所引发的疑难案件,法官应当如何做出一个规范性的判决?法官又将以什么作为其判决规范性的理据呢? 从理论的角度来讲,对于上述问题的不同回答在当代英美法哲学界引发了一场论争,论争中的一方以哈特等法律实证主义为代表,他们主张法律裁判的规范性来自法律自身(承认规则),而不应当将任何道德价值判断当作法律规范性的来源。而作为论争的另一方,德沃金则坚持法律裁判的规范性必然来自道德。法律作为对一个自由社群之政治道德的操演,法官有义务通过解释和论证最大限度地实现这一道德。不过在我看来,除了上述两种进路外,波斯纳还提出了关于这一问题的第三种进路,即值此情形中,法律的规范性既不能由法律自身提供也不能由道德提供,而是要诉诸更广阔的来源,如社会科学。综观这三条进路,认为哈特和波斯纳的进路(特别是后者)拓宽并深化了对法律规范性及其来源的理解,这对于理解这一问题具有重要的理论意义和现实意义。由此,本文的文章结构安排如下。 首先,在第1章交代了本文的核心论题及其现实意义和理论意义,并对本文的核心概念和研究进路做了解释和限定。在介绍并分析了论题相关的研究状况后,进一步交代了本文的逻辑理路和论述框架。 进而,在第2章的第一节,分析了19世纪末美国法律形式主义的代表兰代尔的法律的正统观,勾勒这种法律形式主义的理论特性和理论诉求,并扼要分析了其所存在的缺陷。在第二节,先概述了法律现实主义者对法律形式主义的一般性批判,再以批判法学的主将昂格尔为例分析了批判法学对法律形式主义的具体批判理由。最后,指出这两种认识代表了法律研究的内在进路和外在进路的两种极端立场,对于认识法律客观性和规范性问题它们都是不可取的。 在本文的第3章,集中阐述了哈特是如何以一种新的方式论证其法律规范性来源的内在进路的。先是分析了哈特是如何通过提出法律的开放结构和对疑难案件的新的理解化解了法律形式主义和激进的法律现实主义两种极端立场,并提出了一种中间立场来拯救法律的客观性。进而通过分析哈特的法律规则的内在方面和承认规则来考察他为论证疑难案件中法律的规范性所作出的努力。然后,指出了哈特乃是通过将承认规则归为一种社会事实这种惯习主义解释来解决法律规范性的来源这一问题的。最后,强调了哈特的后期工作的重要意义,即将法律视为一种权威性理由对其内在进路所做出的有益补充。 本文的第4章着力分析了德沃金的解释进路。在这一章,首先指出,通过提出法律原则和“无缝之网”的相关理论,德沃金既批评了哈特的法律开放结构违背了英美法的立法和司法的分权原则,又由此提出了对法律形式主义和法律现实主义带来的法律客观性困境的解决之道。之后,通过解析德沃金对疑难案件的理解及其正确答案命题,指出德沃金通过其解释进路初步阐明了法律的规范性问题何以可能。最后,指出德沃金通过对合法性和整体性的论辩进而完成了关于法律规范性来源的论证,即其认为法律规范性最终来自自由社群/共同体背后的政治道德。 第5章是对波斯纳实用主义进路的阐述。先是分析了波斯纳对客观性的三种划分,从而澄清了法律客观性的性质和定位问题。然后交代波斯纳早期试图将“财富最大化”作为法律规范性来源这一努力的问题意识和理论诉求,这种努力虽然后来被波斯纳放弃了,但其中的问题意识被保留下来。进而,分析了波斯纳彻底转向实用主义之后的理论特色及其与相关法律理论和哲学理论的关系,以及波斯纳是如何通过考察法律和道德理论在解决疑难案件方面方法的匮乏来引入社会科学资源的。通过这种考察,波斯纳认为必须超越法律的传统论辩方法和道德理论的方法,以一种实用主义的态度不断完善法律的规范性来源。 在第6章,先是交代了哈特、德沃金、波斯纳在法律规范性方面的一些相互回应,进而比较了他们各自进路的优点。然后通过引入当代自由主义社会价值多元化这一背景进一步分析了三者之所以在法律规范性来源上产生分歧是由于他们对待价值多元化、实践理性能力以及何谓良善生活的不同态度。比较之下,认为哈特和波斯纳的立场更符合当下英美法的审判实践。 第7章是结语部分,通过总结全文得出了结论,并回答了绪论中的问题。认为在价值多元化的背景下,通过内在视角和外在来源相结合的方法更有利于得出规范性的判决。这不仅有助于维护道德价值的多样化发展,还有利于实现社会的共同繁荣,也就是说,它在增进人们幸福的同时也维护了人的尊严。