【摘 要】
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商标具有功能性一般指特定商品或服务的设计或特征,是为了实现商品或服务的用途或使用目的所需要的,或者这些设计或特征的应用会影响商品或服务本身的成本或质量,如该设计或特征具有以上情形,则该设计或特征不能获得商标注册和注册商标专用权保护,这被称之为商标功能性原则。商标功能性原则是商标法中最重要但也是最混乱和最不确定的领域之一,也可能是所有商标理论中最令人费解的。商标功能性原则发轫于美国商标实践和理论研究
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商标具有功能性一般指特定商品或服务的设计或特征,是为了实现商品或服务的用途或使用目的所需要的,或者这些设计或特征的应用会影响商品或服务本身的成本或质量,如该设计或特征具有以上情形,则该设计或特征不能获得商标注册和注册商标专用权保护,这被称之为商标功能性原则。商标功能性原则是商标法中最重要但也是最混乱和最不确定的领域之一,也可能是所有商标理论中最令人费解的。商标功能性原则发轫于美国商标实践和理论研究。当某一标志具有识别来源作用,同时又具备了某种功能性特征时,对这种具有功能性的标志的复制被认为是一种自然权利,他人可自由使用,但复制该标志又可能造成对于他人商标的仿冒而形成仿冒之诉,此时即产生了对市场对功能特征的使用必要和保护标志识别来源作用的矛盾。功能性原则产生的目的就是为调和这种矛盾,它作为一种配置权利的方式,提供了在自然权利框架内的一种矛盾解决方式。随着法律现实主义的兴起和自然权利法学的消亡,以“复制之权”为中心的冲突解决方式发生了向竞争政策的转向。“复制之权”让位于“竞争的特权”,自由竞争的社会利益保护优位于“复制之权”,商品的设计或特征对竞争的影响成为判断该设计或特征是否具有功能性时的重要参考因素。但在具体适用上缺乏相对一致的意见。美国商标理论一般将功能性区分为实用功能性和美学功能性。欧盟商标法则列举了标志具有功能性的三种情形。学界试图将这三种情形与美国的实用功能性和美学功能性进行对应,将商品自身性质产生的形状和为获得技术效果而需有的形状对应于实用功能性,将使商品具有实质性价值的形状对应于美学功能性。但正像美国商标理论及实践中未对标志是否具有功能性的判断未形成一致认可的标准一样,欧盟也未就功能性判断标准形成一致意见。我国商标法中功能性原则的规定主要表现为对三种特定情形的三维标志申请注册商标的禁止,具体条文表述借鉴了欧盟的相关规定,但在理论阐释上却更多援用了美国商标功能性理论,并未形成自己的理论阐释逻辑,并且在对三维标志的功能性审查适用未能体现出功能性原则作用。就商标显著性与功能性的关系而言,虽然从排除商标注册的确定关系和是否能基于后续使用行为获得注册的可能性上,功能性判断相对于显著性要求在商标注册事项上具有理论上的“优位”,即三维标志即使具有显著性,但如存在功能性情形,则依然不能获得注册,但在三维标志的审查实践中,功能性的审查却存在“缺位”。通过对三维标志商标的实践考察及理论研究,我国商标功能性原则中的“因自身性质而产生的形状”与标志具有“通用性”在排除商标保护方面具有同质性,标志与其所标示的商品之间并不具有客观或者观念上的独立性,并无标志与商品建立“联系”的空间,此情形应更大程度上属于显著性判断情形。因此,建议取消此种功能性情形,对其仅进行显著性审查即可达到审查目的。在进行“实现技术效果所需的形状”的实用功能性审查和“使商品具有实质性价值”的美学功能性审查时,要对现有商标功能性制度进行改造,以适应现实的需求和为未来预留空间。一是要将商标功能性原则的适用范围从目前局限于三维标志的封闭状态转向不限商标构成要素的非传统商标的全类,具体对象根据实际情况而定。二是将功能性审查的适用阶段后移,具体而言,取消商标局初审中的功能性审查,将其后移至异议阶段、无效阶段,这有利于提升审查效率和保证功能性原则的统一标准适用。三是功能性原则适用标准的优化。功能性原则的判断要以促进竞争为指向,建议以维护竞争为目标,采用“竞争优势”标准,无论是实用功能性还是美学功能性,其判断的依据统一为禁止对该可能具有功能性的设计或特征的利用,是否形成不属于商标所发挥的区别利益,形成非属于商誉所带来的竞争优势,如果是,则该设计或特征被判定为具有功能性,应被排除商标注册。在具体判断依据上,可参考以下情形,该特征有无替代设计,是否获得专利或曾经获得专利,对外宣传是否强调其功能特征、审美价值或其他特点,实现商品目的是否更优或成本更低等;同时,结合具体商品特点,在参考因素上进行增删变动,进行综合判断。
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