论文部分内容阅读
买卖型担保,是在放松金融管制的情况下,伴随民间借贷的不断发展而出现的担保方式。买卖型担保是指,出借人与借款人在达成借贷合同的同时或者在借贷合同偿还期界满之前,出借人与借款人(或第三人)以订立书面的房屋买卖合同的方式,以借款人或第三人的房屋对借款进行担保的行为。买卖型担保的实质,是当事人之间约定的合同框架下的流担保契约。以债的实现方式看,属代物清偿。因此,买卖型担保也可称之为代物清偿预约。买卖型担保的法律要素带有典型的个性,买卖型担保的主体、客体,权利义务关系带有明显的特点,与民间借贷、房屋买卖合同比较都存在明显的不同,所以买卖型担保不具备成为普遍性规则的前提条件。考察买卖型担保的出现,能够发现是典型的市场行为选择,其一,出借人与借款人在双方都能接受的平衡点达成一致,其二,受限于抵押权在登记和实现两方面的限制,包括买卖型担保在内的“创新性”担保不断出现。对于这种新型的担保方式在发生纠纷时如何处理,是对法学界和司法实务的一种考验。一方面,将其归于让与担保的做法缺乏对当事人真实意思表示不恰当的理解,买卖型担保与让与担保在合同约定上当事人之间的意思表示是根本上的不一致。另一方面,如果允许买卖型担保,则是对禁止流担保契约的法律规定以及代物清偿应当坚持实践性的无视。与德国、日本的现实情况不同,决定了我们不应当照搬他国理论,而应当结合本国国情,适当选择。用传统民法理论评价,无论是对流担保契约的否定,还是代物清偿的实践性要求,都印证了买卖型担保不应受到保护。在具体的司法实践中,买卖型担保案件的共性是,买卖型担保都发生在“高利贷”的借贷关系中,如果保护买卖型担保,出借人都借此取得暴利,而借款人则因为较小债务而丧失较大价值的房屋。这一情况反映了传统的民法理论所持观点:禁止流担保契约的目的,是基于公平、平等的民法原则,防止出借人凭借不对等的优势获取暴利,损害借款人的利益。所以买卖型担保不应当得到保护。本文希望通过对买卖型担保性质的分析,释明当事人真实意思表示的权利义务关系,结合我国现行的法律规定,特别是最高人民法院相关司法解释的条文,判断买卖型担保的违法性,结合民事审判应当以请求权基础的依据的审判方法,对审判中遇到的问题提出应当如何解决这一纠纷的具体方法。