爱德华·柯克爵士与英国法学近代化——对《柯克报告》与《英国法总论》的初步考察

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爱德华·柯克爵士也许是最早被引介到中国法学的英国法学家之一,他的思想与观点为中国法律人所熟知,尤其是他与詹姆斯国王抗争的故事更是成为了西方宪政与法治理念在中国传播过程中的经典事例与象征。但与此不相适应的是,柯克本人的著作长期以来在国内并未得到应有的重视与研究。本文试图重返柯克一生最伟大的两部作品——《柯克报告》与《英国法总论》,在解读原始文本及其结构的基础上,集中讨论柯克对17世纪以来的英国法学近代化的历史进程所具有的开创性的贡献,并试图对围绕柯克著作的体系性与近代性等问题所存在的质疑与批评给出自己的评述与解答,最后本文还将指出柯克对英国法学近代化的上述努力对中国法学近(现)代化所可能具有的启示。 论文的导论部分主要是对一些前提性的问题所做的介绍。首先是一个对英美法学界有关“柯克学”研究的一个学术史的回顾。其次阐明了选题的意义,并对“法学近代化”这一术语的含义做了说明。最后是对英国法学发展历程的一个简要概述,以廓清柯克的《报告》与《总论》在英国法学史上的影响与地位。 第一章与第二章是柯克的生平与时代,这是对《报告》与《总论》得以产生的背景的交待。柯克法官一生历经律师、总检察长、法官与国会议员多个角色的转换,富于传奇色彩的人生经历构成了他法学思想的生动源泉。当时的英格兰正处于由中世纪向近代演进的转型时期,绝对主义在走向顶峰的同时面临着巨大的危机。普通法及其传统法学也遭遇了前所未有的危机与挑战,面对培根等人全面继受罗马法学的主张,柯克力图在承继传统法学的基础上完成对普通法法学的近代改造。第三章是对《报告》与《总论》这两部作品的文本结构的解析,这是本文的史料部分。对于《柯克报告》,首先探讨了《报告》的案例来源与版本情况,并对其各卷的序言及经典案例做了简要的梳理,最后以“邦汉姆医生案”为例,对报告的叙述结构做了具体的分析。对于柯克的《英国法总论》,在简要介绍了《总论》的写作、出版和各卷的结构与主旨之后,以第一卷《利特尔顿评注》为例,对其评注的释文风格与理论价值予以阐明。 第四章是对《报告》与《总论》的内容及形态的考察。依据“法学近代化”的理论,我将分别从法学世界观、分支法学、法学形态与法学教育四个方面揭示柯克著作中所可能具有的“近代性”因素。首先是在法学世界观的方面,柯克法官全面阐述了技艺理性的学说,其中所包含的有关法律确定性、限制王权以及司法独立等近代思想萌芽使其成为一种具有近代色彩的法学观。其次是在分支法学的领域,柯克著作中对《大宪章》的注释以及对“谢利案”等经典案例的论述都构成了英国宪法学、财产法学及契约法学的近代化开端。再次是法学形态的方面,柯克对英国的判例法学与注释法都进行了相当程度上的近代化改造,并发展了近代的法学引注技术。尤其是在判例法学领域,柯克不仅通过编纂技术的改造开启了英国《判例报告》的近代转型,还将判例直接引入到英国的法学教科书之中,从而奠定了判例在英国法学中的基础性地位。最后是对于英国的法学教育,柯克法官不仅对普通法法学的教育与学习方法做了全面的论述,还通过亲身实践,为英国的法学教育提供了“第一部现代教科书”。 第五章首先论及了历史上存在的对于柯克著作(尤其是《总论》)的“体系缺陷”的批评,以及由此而产生对该作品的“近代性”的否定。对于这一批评,英美法学界长期以来存在较多争论,来自“自由主义”与“民族主义”的两条进路的解说,认为在柯克独特的“非体系化”的结构安排的背后,实际上隐含着“抵制专制主义”与“追求英国法学民族化”的两方面的努力,因而同样服务于英国法学近代化的主题。本文分享这两种进路,但同时又将指出它们各自存在的理论缺陷,并尝试从分析《总论》的文本入手,运用“知识社会学”对这一争论给出自己的解说。我的论证最终旨在指出,在这样一种表面的缺陷的背后,同样包含了柯克对英国法学近代化所做出的努力,尽管也许是另一种形态的近代化? 最后,在本文的结语部分,我将简要探讨柯克对英国法学近代化所做出的上述努力在多大程度上可能构成了对中国的启示。一方面,它促使我们在移植西方法学的同时更多地关注法学的中国化,努力追求法学近代化与民族化的统一。另一方面,柯克的经验还将促使我们关注司法过程中由法官所创造的具体知识,尝试将多元的司法知识纳入到当代中国法学的体系之中。
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