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表达自由作为民主进步国家的标志,被包括我国在内的大多数国家的宪法所保护。市场经济的飞速发展突显出表达自由在商业领域的重要地位。尽管在商业性表达应属何种宪法地位的问题上仍存争议,但普遍认为,商业性表达的限制理由已无法用“公共利益”一语蔽之。由于各国对商业性表达的限度都没有形成统一标准,因此在实际案例中,法院有很大的自主空间,这种情况看似偏离了法治的轨道。然而从各国的判例看来,商业性表达经历了从被排除在宪法之外——被宪法承认——宪法有条件地保护的过程。随着商业市场的发展,商业性表达的“传播社会功能”渐露端倪,商业信息亦成为公民知情权必不可少的环节,在民主社会的维持和司法制度的建设等方面发挥作用。但商业性表达浓烈的私利本性,使其受到比政治性表达更多的限制。在实际操作中,商业性内容与政治性内容往往相互混杂、难以区分,因此对商业性表达的界定是一个定量的过程,其管制的力度随其表达内容中商业性的虚假成分而逐渐增大。正由于商业性表达的这一特性,使行政和司法部门在其职能的行使中必须获得更大的自主空间。只要职能部门在法律许可的范围之内,依照规定的法律程序行使其职权,这种充满主观成分的管制并不违反法治的要求。名人医药广告作为商业性表达的一种,其本身并不违反法律和道德。尽管不规范的广告形式容易造成市场的混乱和对消费者的蒙骗,打破市场的公平秩序,且医药因为与消费者健康权直接挂钩使其广告的管制应当尤为谨慎。然而行政部门的禁令不分真伪地将这一广告形式全面封杀,在没有具体的公共利益或相应的补偿措施的情况下,严重侵犯了我国宪法所保障的公民权利。本文以商业性表达的思想渊源及宪法保障为基础,从表达自由出发,以我国广电总局等五部委于2009年下发的名人医药广告禁令为例,探讨商业性表达的合理地位及保障限度。文章采用交叉研究法,创造性地将文献、个案分析等法学研究方法与控制、受众、效果分析等传播学研究方法相融合。全文贯穿以比较研究法,横向对中外商业性表达保护和限制思维、制度及措施进行对比,以探讨其共性与差异,纵向梳理不同时期商业性表达的活跃程度、社会功能及保障限度,以明晰其发展轨迹。除此外,本文还采用了功能分析法与经验总结法,通过商业性表达对社会系统的功能探讨,及人类对商业性表达的实践经验归纳,尝试为当今略显空白的商业性表达规制提出有效的解决对策。本文主要分为三个部分:第一部分探究了表达自由的思想渊源,及中外宪法对表达自由的保障。通过横向与纵向对比发现,中国之所以缺乏对表达自由的认识和对法律的寄托,很大程度上是因为自给自足的农业型社会不足以给予表达自由和法治社会生存的土壤,表达权与法律一样,只是乱世中权力者政治斗争的武器,而不足以为广大百姓带来福祉,从而导致草根基础的缺失;而以商业为命脉的西方社会本身就依托于表达自由和法律来保障市场经济的秩序,顺理成章地产生了社会大众对表达自由和法律的信仰。因而,以市场为母体、以商业性表达为雏形的表达自由要在中国扎根生长,除了依靠法制与宪政进程,更需要在市场经济的推动下让公众了解包括商业性表达自由在内的表达权对自身的影响力和关联性。第二部分首先通过对商业性表达定义和功能的介绍,承接前章“商业性表达作为表达自由雏形”论点的探讨,并通过施拉姆的“传播社会功能”理论以进一步论证该观点。随后探讨商业性表达的宪法地位,介绍了三种主流观点:即商业性表达非属宪法之表达自由、商业性表达属于宪法之表达自由以及商业性表达属于宪法保障的低价值表达。尽管这三种观点在各国对商业性表达的态度中各有不同,但通过对中外商业性表达管理机制的比较分析,发现各国对商业性表达的态度存在着诸多共性,并且这种共性正随着经济“全球化”的提速而增加。虽然商业性表达的保护底线至今难以划定,但本文通过文献与个案对比分析,整理出各国案例中的审判逻辑轨迹,并对商业性表达宪法地位的三种主流观点提出了一些浅见。第三部分探讨我国名人医药广告禁令的合法性与合理性问题。本文认为,名人广告通过“晕光效应”将商品名人化,其传播效果与普通广告有着本质区别;而医药广告则关系到消费者的健康权与生命权,因而各国对医药广告的限制更为严格。但这并不足成为全面封杀名人医药广告的理由,原因在于该类广告作为商业性表达的一种表现形式,与表达自由权、劳动权、财产权等宪法所保障的公民权利息息相关。名人医药广告禁令暴露了我国商业性表达保障体制的缺陷,良窳不分地封杀新生事物这种事前管理方式,既不符合宪法精神,也不利于中国特色市场经济的成长。中国内地学界对表达自由的研究日益深刻,但至今仍无一位学者、一篇论著从表达自由和宪政角度探讨商业性表达的“限”与“度”,对名人广告现象的研究亦是学科间各自为政,未得窥其全豹。名人医药广告禁令的出台恰如冰山一角,暴露了我国商业性表达研究领域的空白,也彰显出该议题的研究价值。为了弥补这一空白,本文对商业性表达自由的限度问题做了一些尝试性研究:结合传播特点与受众心理,分析宪法意义的商业性表达自由,阐释了商业性表达对市场经济及法治进程的重要性。本文的最大创新与特色是,把商业性表达问题同时纳入法学、传播学、经济学和文化学领域,超越国界与时空地比较、分析、探寻我国当前商业性表达管理与研究体制的症结所在,并提出了本文窃以为比较可行的解决方法。尽管研究视域、方法的创新,以及交叉理论与经典实例的融合都无法弥补没有“前人栽树”的缺憾,但亦因此避免了胶柱鼓瑟的顾虑。但愿本文在除去糟粕后能留下些许价值,以不负抛砖引玉之初衷。