论文部分内容阅读
POS机刷卡套现形式多样,司法实践中往往依照《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第七条对POS机刷卡套现行为以非法经营罪规制。虽然该解释并没有明确排除“自套自用行为”入非法经营罪,但对于POS机刷卡套现中的特殊形式——“自套自用行为”,实践中一概而论的认定为非法经营罪,笔者认为并不妥。之所以实践中出现法律适用不妥的问题,一是裁判者适用法律的问题,二是最高人民法院的态度有些矛盾。因为一方面最高人民法院出台的解释似乎排除了“自套自用行为”入非法经营罪,而另一方面最高人民法院的刑事审判案例中又认为为自己套现和为他人套现并无区别。“自套自用行为”虽与“POS机刷卡套现行为”都是以POS机的方式套现,但是“自套自用行为”因提供套现服务的行为人与刷卡的信用卡持有人身份的重合性,又有其独特性。因此对于“自套自用行为”能否由非法经营罪规制,一定要遵循罪行法定的原则,从非法经营罪的构成要件要素入手,并结合“自套自用行为”的特点逐一分析论证。笔者引言部分简述了信用卡套现行为涉嫌非法经营罪研究概况,以及作者的写作意图。第一部分主要对“自套自用行为”的概念、学术界对“自套自用行为”的刑法研究和司法实践中对“自套自用行为”的判决结果三方面来提出“自套自用行为”现存的问题有哪些。第二部分主要论证“自套自用行为”与非法经营罪的关系,通过对非法经营罪构成要件要素的分析,结合“自套自用行为”的特点,从“自套自用行为”与“违反国家规定”、与“经营行为”、与非法经营罪第三项和第四项的关系出发,论证得出“自套自用行为”没有违反国家规定,是否属于“经营行为”要根据刑法所规制的“经营行为”的本质特征具体情况具体分析,不属于“非法从事资金支付结算业务”,至于是否属于“其他严重扰乱市场秩序的行为”也要从不同的社会危害性上具体判断。第三部分通过一个典型案例,将前述部分“自套自用行为”同非法经营罪的关系与案例结合,进行分析论证。第四部分对“自套自用行为”进行总结。再次强调要在遵循罪刑法定的基础上看待“自套自用行为”与非法经营罪的关系,在行政违法性缺失的条件下,所有的“自套自用行为”都不构成非法经营罪。即便随着立法的逐渐完善,具备了相关的国家规定,“自套自用行为”是否构成非法经营罪仍要在认真考量是否属于“经营行为”和是否具有“严重的社会危害性”的基础上具体情形具体分析。