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机会丧失损害赔偿理论在英美法国家已经争论多年,法国法和我国台湾地区法上近年来也出现了类似的判例和学说,虽然反对的声音依旧不绝于耳,但是藉着司法界和学术界的协力,该理论日渐成熟,在实践中呈现扩大适用并被广泛接受的趋势。机会丧失损害赔偿理论即加害人的加害行为导致受害人获得利益或避免损害的机会丧失时,加害人应对此种机会的丧失承担损害赔偿责任的学说。它是对传统侵权法理论的修正和补充,并对损害、因果关系等侵权构成要件的传统学说造成了一定冲击。
我国机会丧失案件并不少见,但无论是理论还是司法实践对此都采取比较保守的做法,鲜有采纳机会丧失损害赔偿理论。笔者不揣浅陋,在收集整理英美法文献的基础上,追根溯源,探幽发微,从源头上对机会丧失理论进行梳理。并着重从以下几个方面进行展开论述:
第一章,通过几个案例来说明机会丧失损害赔偿案件在我国的存在现状,即实践呼唤该理论的研究运用,是催生该理论的原始动力。接着介绍机会丧失理论的内涵及各种学说,对机会丧失的理论基础进行探析,为机会丧失损害赔偿提供理论支持。
第二章,对机会丧失理论在各国发展状况进行考察,该理论在英美法系国家以及法国等国的司法实践中多有运用,但关于其适用范围以及如何救济尚存诸多争议。着重探讨它在侵权法上适用的法律和政策方面的主要争议,通过比较以期能够为我国司法实践提供有益的借鉴。
第三章,着重探讨了机会丧失损害赔偿的构成要件。无论在法理还是法律实务上,它涉及到损害和因果关系这两个在机会丧失问题上颇具争议的要件的认定。笔者结合我国实际,重新检讨了“损害”的内涵并对因果关系的认定采取更为灵活的态度,即受害人无须证明加害行为与最终损害之间的因果关系,而只需证明加害行为与机会丧失之间的因果关系。
第四章,从机会的价值大小以及损害是否实际发生来探讨赔偿范围的确定问题。对于现存的损害一般按比例给予赔偿,对于未来的损害一般则按比例的风险赔偿,即对未来的损失通过由加害人买保险的方式给予赔偿。
第五章,机会丧失损害赔偿理论并不是要颠覆传统的因果关系和损害评估规则,只是为了因应新的司法实践发展出的例外做法,所以有必要从宏观和微观方面对该理论的适用范围作出合理的界定,以避免诉讼案件的泛滥成灾。
最后,考察机会丧失损害赔偿理论在我国民事立法中的存在情况,并提出构建我国该制度的初步设计。