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中国加入世界贸易组织以来，市场经济发展日益迅速，市场经济规则正逐渐与世贸组织规则接轨并进一步完善。我国专利制度虽然总体上已经满足了Trips协议的要求，但是某些具体规则与国际标准还有差距，审查实践中的某些做法与国际惯例还不相符合。 要获得专利保护，一项发明必须具有实用性、新颖性、创造性。专利制度的宗旨是为了鼓励技术创新，创造性的审查标准直接评估创新的程度，其根本目的在于甄别发明，将真正取得重大进步的发明纳入专利保护范围，阻挡普通技术进入专利之列，防止专利滥用，如果创造性的标准过高或过低，都会影响专利制度在社会进步中发挥的积极作用。 实用性和新颖性的判断过程中，主观因素较少，因此争议也较少。而创造性的判断标准涉及到对普通技术人员水平的判断和运用、不同文献或技术的组合等等，判断起来主观因素较强，同一个案件，往往会出现不同的观点，经常出现法官、审查员、代理人自身都难以判断的情况。 各个国家或地区对创造性的要求仍然存在一些差别，创造性的判断方法也有所差异，看待以及检索现有技术的方式也相应不同。即使在专利制度高度发达的美国，关于创造性判断的标准目前仍然争论不休，甚至在美国最高法院、美国联邦巡回法院、美国专利商标局之间也尚未统一口径。在这种情况下，能否进一步统一有关评价创造性/非显而易见性的方法已经成为影响专利局之间未来合作的重要因素。 为了更有效地发挥专利制度的作用，我国专利法必须与时俱进。对专利法再一次进行修改不仅十分必要，而且时机也已日趋成熟。根据形势发展的需要，国务院已经作出了制定国家知识产权战略的重大决策。因此，国家近期启动了专利法及其实施细则的第三次修改程序，这既是国家知识产权战略的重要组成部分，也是落实该战略的必要手段。 因此，在专利法再次启动修改程序之际，进一步研究和探讨创造性的定义和判断标准，使其更符合现实需要并且更具有操作性，无论是对于完善我国的专利制度还是对于和世界接轨都具有现实的意义。 本文对中国专利法和审查指南中有关创造性的定义和判断标准所存在的问题进行了探讨并提出了改革建议。 我国目前的市场经济还不完善，破除不合理垄断和鼓励市场竞争将是相当长时期内我国应当坚持的经济政策。专利法及专利审查指南的制定必须围绕着这一基本国情进行，脱离国情闭门造车的做法会妨碍中国的社会进步。 中国专利局要进入世界大局的行列，采取国际通行的创造性标准是重要前提，中国的申请人要在国际经济舞台上长袖善舞，也必须熟悉国际通行的创造性标准。 乍看起来，中国采取的创造性定义方式具有中国特色。但是，事实上，该定义的两大独特之处恰恰是其两大缺陷。 第一，它采用的正概念定义方式并不符合逻辑。就专利局举证责任来讲，如果专利局不能证明创造性的相反情况，则应当承认其创造性。而没有突出的实质性特点是难于举证的，它或者是没有新颖性，或者是区别特征不显著。而区别特征显著与否难于判断，还需引入其它因素。即使确认了区别特征的显著性，仍不能正确地反映发明的本质。 第二，它将本质结构和外在功能置于并列地位，这种做法忽视了本质和现象的辨证关系，即如果能够确定内在本质，就没有必要再考察由该本质产生的现象。 我国的创造性定义表面上增加了申请人的负担，即要求发明不仅需要“非显而易见性”，而且要求“显著的技术进步”，但是，就专利法实施以来的二十多年的实际情况看，国外的申请人，尤其是日本的申请人，往往能够在中国获得其在本国都未被批准的专利权。究其原因，我国现行的创造性定义将现象（效果）置于过于重要的地位（与非显而易见性这一本质特征并列），而审查指南的规定又使得审查员和申请人往往将现象（效果）置于优先于非显而易见性的地位，而所谓的效果又往往凭申请人的一面之词而定。 另外，审查指南将“突出的实质性特点”解释为“非显而易见性”，而对何为“实质性特点”没有做出解释。按照这种解释，不突出的实质性特点应当是“显而易见的”，而实用新型正是要保护这些不够发明资格的显而易见的所谓创新技术。这种做法显然会阻碍市场竞争的培育，不利于市场经济的良性发展，这实质上是对公众利益的严重侵犯。 我国从延续了几十年的僵化计划经济向市场经济转变以来，市场经济得到了显著的发展，但是也应当清醒地认识到，我国的市场经济中竞争的程度还远未饱和，鼓励竞争，限制不合理垄断，在相当长的时期内，仍然是我国市场经济的主轴。对显而易见的技术进行专利保护，将使得不合理的垄断合法化，从而阻碍而非促进发明创新，不利于市场经济的发展。例如，近年来国外尤其是日本申请人利用实用新型不实质审查的特点将明显没有创造性的技术寻求专利保护，进而向国内企业索取不应有利益的事件时有发生。 由此可见，中国专利法采用的创造性定义既不符合逻辑和国际潮流，也不符合我国鼓励市场竞争破除不合理垄断的基本经济政策。 因此，对创造性给出重新定义是中国实施知识产权立国的必然要求。 如果创造性的定义与欧美采用的“非显而易见性”接轨，发明和实用新型必然采用相同的创造性定义，因为专利法不能对“保护显而易见的发明创造”作出明文规定。笔者认为，对于实用新型制度，可以沿用原来的初步审查制，在后续无效和侵权诉讼程序中采取与发明同样的创造性标准是合乎法理的。 如果专利法中对于创造性定义进行修改，审查指南必然要进行相应的修改。中国专利局复审委员会应当仿照欧洲专利局的做法，围绕判断是否显而易见的技术问题-解决方案方法，并与教导-动机-结合法相结合，公布一些典型案例，编辑出版具有明确参考价值的《案例法》，就容易产生的问题作出详尽的规定，并对有关技术效果的证据属性问题进行详细的阐述，以厘清本质和效果之间的关系。