刑民实体法关系探索:以交错性疑难为核心

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引论部分介绍了刑民实体法关系研究的状况、价值、方法和思路。本论文采用以下研究方法:新二元论方法、类型学方法、社会学方法、案例分析法和比较法方法。论文之研究思路为:以刑法与民法在性质、责任、解释等方面的差异、界限之比较分析为核心,兼顾对刑民制裁、规范、方法之探讨,以及实务之应用。  刑民本质与界限方面。远古的法律产生于人类早期的氏族习惯和宗教礼仪,刑民不分,刑法可能脱胎于侵权行为法,刑法的诞生经历了一个由私人复仇到私人裁判再到国家裁判的过程。民法的本质当为私权,民法不法的本质乃侵犯私权。而犯罪之本质是违反刑法规范基础之下的法益侵害,概括为“侵害刑法规范法益”。以法益侵害说、规范违反说、社会危害性理论以及“严重脱逸社会相当性标准说”等方法区分民法不法与刑法犯罪存在若干不足,故提出“客体区分说”与“新结构犯罪构成说”:以客观要件、客体要件为先行的判断,确定是否犯罪性行为,再以主体要件和主观要件为后续的判断,最终确定可罚性犯罪是否成立;在各个要件尤其是客体法益要件中严格对民法私权和刑法规范法益加以区分,通过递进式的以客体为核心的判断达到区分刑民不法之目的。  刑民责任方面。惩罚性赔偿是补偿性民事责任的有益补充,而非与补偿责任相排斥的非民法责任。通过对刑法的严格解释、合目的解释,以及对单位犯罪要件的实质性界定,可以将很多容易被误以为是单位犯罪的分则罪名排除出单位犯罪的成立范围,从而维系刑法的谦抑性、防止单位犯罪范围过分扩张。反对在我国引入严格责任,不仅仅是为了维护刑法罪过责任的纯洁性,更因为中国的犯罪体系与西方国家存在重大差异。对于罪过难以区分的情况,可参照以下几个原则:第一,违背本意与否原则:第二,假定对比原则;第三,故意不向下兼容过失原则;第四、以认识结果态度为基准原则。  刑民制裁方面。刑法追缴是“法定办案机关对犯罪所涉及的赃款赃物及相关违法所得进行追查收缴的刑事公务活动”。《物权法》的新规定,正是对1965年司法解释“应当酌情追缴”和1996年司法解释“如果确属善意取得,则不再追缴”的实质性解释和限制:对于符合《物权法》第106条构成善意取得的“被抢、被盗财物和遗失物”,不得随意追缴。非刑罚处罚措施不是追究刑事责任的一种方式,而是具有中国特色的综合治理刑事政策在刑法上的具体体现。  刑民解释适用方面。我国刑民解释方法与理念的主要差异是:1、解释方法上,刑法一般只承认狭义解释方法而民法普遍认可广义解释方法;2、解释理念上,刑法必须严格解释而民法可以较宽松解释;3、刑法解释受政策和政治因素影响较大而民法解释受生活和文化习惯影响较大。我国刑民适用实体法上主要的差异点在于:1、民法可适用原则性条文而刑法不得适用原则性条文:2、民法可以类推适用而刑法一般情况下禁止类推适用;3、民法有“强行法优于任意法”的适用规则而刑法无此规则;4、刑法有“重法条优于轻法条”之适用规则但民法不采此规则。解释技术上,提出了区分扩大解释与类推解释的几个操作性规则:“举轻明重比较法”、“逻辑关系协调法”、“生活事实相容法”、“可比性参照法”。刑民关联用语方面。刑法占有和民法占有在占有意思、事实上的支配与领管力以及占有对象等方面有重大差异。刑法中的合同,必须具有明显的财产利益和商业交易性质。有证据证实并具有明显的财产利益和商业交易性质的口头合同可以成立为刑法中的合同。表见代理并不当然排斥犯罪行为,它可以和贪污罪、职务侵占罪、行贿犯罪等相兼容,但是不能和合同诈骗罪以及盗窃罪相兼容。“配偶”并未被要求是法律婚条件下的配偶,所以,“前婚”是事实婚,后婚是法律婚或事实婚的,也有可能构成重婚罪。虐待罪中的“家庭成员”关系不限于由婚姻(过继)、血缘、收养关系形成,也可以适当包括长期共同生活、具有高度依赖性的其他类家庭成员关系。遗弃罪中的“扶养”既不能等同于“救助”,也不能仅仅局限于婚姻家庭关系之中、局限于家庭成员之间,而应当包括其他法定或书面约定的扶养关系。  末章“实务界分:若干刑民实体法关系之司法疑难探讨”,系前文理论研究中的刑民本质(私权和刑法规范法益)、“新结构犯罪构成说”以及刑民解释理念和技术的特异性等观念和方法的实践应用。主要研究并探讨解决三个具有类型学意义的实务问题:数额标准在刑民区分中的作用与功能;以不法手段实现民法权利行为之定性;不当得利、不法给付、遗失物与刑法侵占。
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