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在人类历史发展中,司法从国家产生之初便进入到人类的视野,有关司法的理念和制度设计不断地涌现,成为批判和建构的领域。现代司法文明的发展经历了长期的过程,司法在变迁中,并不总是依照严格规定的发展路径按部就班的进行,而是根据时间、地点、国别、民族的差异产生出不同的发展路径。研究的任务就是建立司法变迁的一般理论,了解司法变迁意味着什么,变迁的方向、力量、方式何在。尽管如此,建构司法变迁的一般理论并非最终的目的,而是借助司法变迁的一般理论来解说中国的司法变迁过程。探索中国司法变迁的规律、方向、遇到的问题和困难,以期推动中国司法的继续发展。文章共分为五个部分。 在司法变迁的理论框架一章中,将司法视为有机联系的系统。司法系统的结构可以区分为内外两个方面,司法的外部结构是指司法在国家权力结构中的地位、权能,以及其与立法权力、行政权力之间的关系。内部结构是指以司法权的运行为核心所构筑的系统,这一系统可以进一步分为几个层面。首先是司法活动所依据的裁判规则,这里将裁判规则理解为实体法和程序法两个部分;其次是司法活动所赖以存在的组织;再次是为司法系统提供指引的价值;最后是司法所承担的角色。价值、角色、组织、规范构成了司法系统的内部结构。随后分析了变迁的三种解释理论-结构功能理论、分化理论、理想类型理论,并得出了几个基本的结论。司法变迁是指结构的变迁,变迁的过程是司法系统的结构不断分化的过程,这种变迁生成了三种不同的理想类型-压制型、自治型、回应型。 第二章的主要内容是考察司法的历史变迁。对中国传统司法、清末司法改革、民国司法、建国后司法的发展和演变作了梳理。历史梳理的主要目的是揭示隐含在司法变迁过程中的方向、方式、力量。因此,这种历史梳理并非是对司法变迁过程的详细描述,而毋宁是历史学的理想类型。关注点在于探索中西方司法变迁司法系统的内外部结构的变迁,在规范、价值、角色、组织等层面的体现。 第三章的内容是对现今中国司法形态的考察。通过国家的类型、司法权力的组织、司法程序的运作三个层面来分析中国司法的形态。在中国司法的形态一章,并没有采用价值、角色、规范、组织的分类方法而是采用达玛斯卡的分析模型,但是这并不意味着结构功能的分析方法和此种分析方法之间无内在的关联。制度化的司法形态是司法在人类历史发展过程中经由理性设计和经验实践逐步地衍生出来的,这种集合了理性设计和经验实践的制度化形态包含着价值属性的内容,换句话说,司法的制度化形态是价值属性的载体。在司法权力的组织中,区分了科层型和协作型两种不同的类型,这种区分是对系统内部组织结构的进一步细化。同样,司法程序运行脱离不开司法系统结构中的角色和规范要素。在这种内在关联的基础上, 通过三个层面的分析,得出了中国司法的基本类型--科层型的政策实施型。由于采用静态的分析方法,得出的结论不能反映司法的变迁过程,所以这一结论并非是一种定论,而是进一步分析的起点。 第四章的内容是探讨90年代后期中国司法变迁中的问题。西方司法变迁的历史表明司法的变迁的方向就是确立司法的自治,司法变迁的一般理论也论证了社会要进一步的进化,法律系统的自主是一个不可或缺的因素。90年代后期司法改革的目标之一就是确立相对自治的司法,但是围绕着如何确立自治的司法却存在众多的争议,也存在许多认识上的误区。司法自治并未成为一种共识,司法自治和监督、民主的关系尚未理顺。为此,本章从概念界定、制度实践、价值冲突三个层面对司法自治在中国语境下如何实现提出了初步的设想。 第五章的内容主要探讨回应型司法的产生及其对中国司法变迁产生的影响。转型中国的特定历史场景造就了中国司法的多面性,一方面,司法试图脱离原有体制的束缚获得自治的空间;另一方面,随着转型时期政策的不稳定、立法滞后、群体性纠纷的大量出现,司法在尚未实现自治的情况下,不得不过早的回应社会需求。然而在原有的制度背景下,司法的运作表现出了资源的匮乏和能力的不足,这造就了中国司法发展的困境。应该说价值冲突、角色紧张、制度缺失构成了中国司法变迁中的主要问题。因此,在司法变迁过程中,必须保持清醒的认识,在社会转型期间,司法在保持独立性和自主性的同时,也需要保持适度的开放。通过保障公民诉讼权利,法律推理技巧的提升,个案正义的实现,价值的整合来适应变迁的需要。