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本文共分四章,即:第1章“中国大陆刑法中的身份犯”;第2章“境外刑法及国际刑法中身份犯之比较研究”;第3章“身份犯实务中疑难问题比较研究”;第4章“完善中国大陆刑法中身份犯立法的构想”。 第1章共4节,主要论述:(一)身份犯的概念和特征。何谓身份犯?笔者认为,作为一类犯罪的身份犯,是指法律规定的以实施犯罪的行为者在行为时所具有的刑法身份为定罪要件或法定量刑情节的犯罪。具有如下三个特征:1.身份犯是一类犯罪——类罪特征;2.身份犯的行为者在行为时必须具有身份犯之身份——主体特征;3.身份犯是由刑法规定的——法律特征。(二)刑法身份的概念、特征和分类。刑法身份是指法律规定的,对定罪量刑具有影响的一定的个人要素或一定的单位附属条件。具有如下三个特征:法律事实特征、本质特征、刑法性特征。刑法身份分为:自然人刑法身份与单位刑法身份;定罪刑法身份与量刑刑法身份;主体刑法身份与对象刑法身份;明文规定式刑法身份与暗含式刑法身份;积极刑法身份与消极刑法身份;自然刑法身份与法定刑法身份。(三)身份犯之身份的概念和特征。身份犯之身份,即身份犯的行为者主体所具有的刑法身份。除了具有刑法身份的法律事实特征、本质特征和法律特征的一般属性外,还有其自身的如下两个特征:犯罪主体依附性特征;时间性特征。(四)中国大陆刑法中身份犯在学理上的分类:自然人身份犯与单位身份犯;纯正身份犯与不纯正身份犯;具备并利用身份型身份犯与仅具备身份型身份犯;明文规定式身份犯与暗含式身份犯;有关身份犯其他分类。(五)中国大陆刑法中的自然人身份犯的概念、特征和分类。自然人身份犯是指法律规定的以实施犯罪的行为人在行为时所具有的自然人刑法身份为定罪要件或法定量刑情节的犯罪。除具备身份犯一般属性以外,其还有自身的如下两个特征:自然人身份犯是身份犯的一种;自然人身份犯的行为者是自然人。(六)中国大陆刑法中单位刑法身份的概念和特征。单位身份犯是指法律规定的以实施犯罪的行为者在行为时所具有的单位刑法身份为定罪要件或法定量刑情节的犯罪。(七)中国大陆刑法中单位身份犯的刑事立法。现行刑法规定的16个单位身份犯中既有单罚制的单位身份犯又有双罚制的单位身份犯,既有明文规定式单位身份犯,又有暗含式单位身份犯。本章理论突破在二:一是将特殊犯罪单位所具有的资格界定为一种刑法身份即单位刑法身份。二是将身份犯分为自然人身份犯与单位身份犯;具备并利用身份型身份犯与仅具备身份型身份犯;明文规定式身份犯与暗含式身份犯。等等。 第2章共5节,主要介绍境外刑法及国际刑法中身份犯的立法及其理论,并对两大法系中身份、身份犯及身份犯本质等相关理论进行比较研究,同时对两大法系与港澳台、境外刑法与国际刑法中的身份犯进行比较研究。最后,分别将两大法系、港澳台地区、国际刑法中的身份犯与中国大陆的身份犯进行比较研究。进行比较研究的目的是得到启示,尤其是2003年《联合国反腐败公约》中身份犯立法对中国大陆身份犯立法的启示。 第3章共2节,主要研究司法实践中遇到的疑难问题。(一)身份犯之个罪形态实务中疑难问题比较研究;(二)混合主体共同犯身份犯之共同犯罪形态的定罪与量刑。在混合主体共同犯罪的定罪问题上提出自己的观点:1.混合主体共同犯罪的定罪问题上提出“共同犯罪构成符合说”。混合主体共同犯罪的定罪问题之所以分岐较大,是因为人们对共同犯罪的整体性特征及各行为人间的犯意联络认识得不够所致。笔者以共同意思主体说为渊源,借鉴有身份的实行犯决定说、利用特定身份说和修正的犯罪构成说的合理内核,赞同“为主职权行为决定说”的前提下,继承中国刑法理论中共同犯罪整体性特征的文化传统,结合中国司法实际,笔者主张“共同犯罪构成符合说”,诚望与诸位专家学者共探讨。所谓共同犯罪构成符合说,是指从整体上考察混合主体共同犯罪,只要各共同犯罪人具有共同的犯意,且他们之间有意识联络,其共同犯罪行为符合刑法分则所规定纯正身份犯的犯罪构成,各共同犯罪人统一定罪,均以该纯正身份犯论处,否则以常人犯论处。简言之,有身份者与无身份者以共同的犯意共同犯以特定身份为构成要件的犯罪,均以纯正身份犯论处,其理由是:第一,混合主体共同犯罪主体,从整体上看只是一个集合体,而非数个,即是纯正身份犯的主体。第二,混合主体共同犯罪的客观方面是纯正身份犯的客观方面。第三,混合主体共同犯罪的故意是纯正身份犯的故意,即是指有身份者与无身份者明知他们的共同行为会发生危害结果,并且希望或者放任这一危害结果发生的心理态度。第四,混合主体共同犯罪的客体是纯正身份犯的客体。总而言之,共同犯罪构成符合说,以混合主体实施的具有意识联络的共同犯罪行为是否符合纯正身份犯的犯罪构成为标准,来解决混合主体共同犯罪的定罪问题,与中国犯罪构成理论相接轨,是比较科学的。这种学说克服了利用特定身份说的缺陷,不仅适用于混合主体共同犯法律规定以利用特定身份为构成要件的纯正身份犯的案件,而且还适用于混合主体共同犯法律规定不以利用特定身份构成要件的纯正身份犯的要件;它克服了主犯决定说的缺陷,不仅适用于有一个主犯的案件,而且还适用于有身份者与无身份者同为主犯的案件;它克服了实行犯决定说和有身份的实行犯决定说的缺陷,不仅适用于有实行犯的案件,而且还适用于无实行犯的案件。同时,统一定罪的做法也弥补了分别定罪说的不足。2.采用法条竞合的办法解决不同种身份者共同犯罪的定罪问题。最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定:“公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪”。该条解决定罪的方法实际上是主犯决定说的主张。其缺陷如同主犯决定说一样,至少有以下几种情况无法解决定罪问题:(1)归案的共同犯罪人都是从犯,真正的主犯是国家工作人员或非国家人员,因其未归案难以查清的。(2)国家工作人员与公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人都是主犯。是都定职务侵占罪,还是都定贪污罪,难以取舍。(3)难以区分主从犯的。依前述“共同犯罪构成符合说”的观点,最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定的共同犯罪行为,既符合刑法第271条第1款规定的职务侵占罪的犯罪构成,又符合刑法第382条和第383条规定的贪污罪的犯罪构成,这就带来了前述两类法条竞合的问题。比较而言,关于贪污罪的法条重于关于职务侵占罪的法条,按照择一重处判的原则,对第三条所规定的共同犯罪,均应按照刑法第382条和第383条的规定来定罪量刑。 第4章共3节,为完善中国大陆刑法中的身份犯立法提出构想:(一)完善纯正身份犯的立法构想。将“国家工作人员”修改成“公务员”并完善渎职罪主体立法。1.建议改贿赂犯罪中的“财物”为“不正当利益”或“不正当好处”;2.建议将贪污贿赂犯罪所得纳入洗钱罪的上游犯罪;3.建议对贪污贿赂不满5万元的犯罪分子并处罚金。4.建议将退赃作为贪利型职务犯罪的法定量刑情节;5.完善挪用公款罪立法;6.完善滥用职权罪的立法建议;7.完善徇私枉法罪的立法构想。(二)增设部分纯正身份犯:增设纯正身份犯“外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪”及其对合犯“向外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”;增设国家机关工作人员见危不救罪。(三)完善不纯正身份犯的立法构想:完善未成年人犯罪的立法;增设老年人犯罪从宽处理的规定。(四)完善身份犯之共同犯罪形态的立法:完善有身份者与无身份者共同犯纯正身份犯的立法;完善有不同种身份者共同犯纯正身份犯的立法;完善有身份者与无身份者及有不同种身份者共同犯不纯正身份犯的立法;(五)完善单位身份犯之共同犯罪形态的立法。