当代中国法制的阶段性与超越性——与19世纪英美法制之比较.pdf

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当代中国法制的阶段性与超越性 ——与19世纪英美法制之比较 郝铁川+ 内容提要 目前我国的经济发展水平大体上相当于19世纪的英国和美国。当时英美两国的法制发生的 六个主要变化,正是我们研究当代中国法制能否超越19世纪英美法制发展水平的重要参照系。实践表明,凡 是主要靠法律理念变革来实现、而不靠或者较少靠经济发展和国家经济实力来实现的法制项目,中国则可以 超越19世纪英美法制的发展水平;凡是主要靠经济发展和国家经济实力来实现的法制项目,中国则没有超越 英美法制的发展水平。因此,法制最终只不过是经济关系的记录而已。 关键词 当代中国法制 19世纪英美法制 阶段性与超越性经济条件 当前中国的经济发展水平大体上相当于西方的哪一阶段呢?中国科学院现代化研究中心和中国现 代化战略研究课题组编写的《中国现代化报告2005——经济现代化研究》,给了我们答案: 从经济效率(人均GDP)来看,2001年中国的水平与美国的年代差约为109年,与英国的年代差约 为120年;从产业结构(一、二、三产比重)来看,2001年中国的水平与美国的年代差约为87年,与英国 的年代差约为131年;从劳动力就业结构来看,2001年中国的水平与美国的年代差约为131年,与英国 的年代差约为200年;从经济现代化水平来看,与美国的年代差约为109年,与英国的年代差约为 120年。 既然我国目前的经济发展水平大体上只相当于100年前(即19世纪)的美国和英国的水平,那么作 为经济关系记录的法制,今天的中国与19世纪的英美有什么异同呢?作这样一个比较,有利于我们更 好地认识法制的阶段性与超越性之间的关系,把法治的浪漫主义和现实主义有机地结合起来。但目前 法学界还没有这方面的专门论著,笔者不揣浅陋,草成此文,以求教于方家。 一、19世纪英美法制发生的主要变化 (一)围绕工业化目标的实现。进行国家具体政治法律制度的改革 阎照祥先生在其所著《英国政治制度史》中指出,从1688年“光荣革命”到19世纪30年代的第一 次议会改革之前,英国政治制度的变化是缓慢的,轻微的。最突出的是产生于中世纪的议会选举制度不 仅毫无触动,反因工业革命所引起的人口快速增长和工业布局的变化而显得更加腐败。为此,这个将近 一个半世纪的落后过时的政治制度被英国后世学者称为“未经改革的制度”。1832年以后,情况不同 了。议会制度经历了一次次的改革,责任内阁制迅速确立,两个旧的政党——托利党和辉格党演变为保 守党和自由党,政党活动范围也由过去的以议会为主转变为面向全国,继后又建立了较为严密的全国性 政治组织。随着资产阶级新型政党的出现和政党组织水平的提高,资产阶级两党制很快形成,政党成为 国家政治生活中极为重要的组成部分,内阁成为国家行政权力的核心,而君主却沦为有名无实的政治偶 像。此外,随着政治改革的扩展,世界上第一个常任文官制度在英国建立起来。其他像司法制度、地方 ·华东政法学院教授、博士生导炳。 3l 万方数据 中国法学 2007年第2期 政府等多方面的重大改革也发生在1832年议会改革之后。①政治制度的多方面变化,使该国进入了一 个长达半个多世纪之久的改革时代。② 何顺果先生在其所著《美国史通论》中指出,从19世纪90年代到第一次世界大战,在美国历史上 被称为“改革时代”。19世纪90年代,是美国历史上的一个分水岭。在这个分水岭的那一边,主要是一 个农业的国家,涣散的社会,遵循着17、18世纪承袭下来的政治、经济和道德的原则;而在“分水岭的这 一边,则是一个建设都市化的工业国家,一个高度一体化的国家”。③1890年开始的改革,包括了政治、 经济、社会等多方面的内容。政治方面的内容主要有市政管理体制改革(以市政委员会和城市经理制 取代过去同行的市长——市政协会体制)、州政改革(在州的层面上实行直接选举及创制权、复议权与 罢免权)、承认妇女选举权等。经济方面的主要内容是制定反垄断法。社会方面的内容主要是缓和劳 资关系、探索建立社会救济制度。 19世纪发生于英、美两国的上述改革,根源于两国工业化任务完成之后的需要。英国18世纪上半 叶发生工业革命,保守主义的政治和快速发展的经济同行,是18世纪英国工业革命时期的特点。这一 时期政治法律制度没有什么变革。而到了19世纪工业革命完成之后,巩固现代化成果、建设现代化法 治的改革时代便到来了,推动这次改革的主要是工业革命诞生的工业资产阶级和工业无产阶级。美国 为什么在1890年步入改革时代?因为美国的工业产值在GDP中的比重,已由1859年的37.2%上升到 1889年的77.5%,基本上实现了工业化。同时,美国工业产值在世界上的地位,也由1860年的第四位 上升到1894年的第一位。随着工业化的完成,建设现代化法治的时代自然就接踵而来,推动这场改革 的也主要是工业资产阶级。 (二)选举权从不平等向平等转变 近代英美的平等观在实践中是逐步推进的,即:先是实现某一部分人的平等,然后再扩大到一部分 人,逐步外推。 虽然早在1774年美国的第一个宪法性文件《独立宣言》就宣称“人人生而平等”,但直到近百年后 的1865年,美国国会才通过宪法第13条修正案,正式废除了奴隶制。1866年,美国国会才通过第14条 修正案,规定了黑人享有公民权;未经正当的法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产;规定了黑 人人口不再以五分之三计算(但不纳税的印第安人除外)。1869年美国国会才通过第15条宪法修正 案,规定了不得因种族、肤色或曾为奴隶而剥夺其公民的投票权。 在英国,从18世纪到19世纪初,英国的议员选举制度存在三大弊端。一是议席分配不合理。选区 的划分仍按中世纪的行政区划进行议席选举。二是从身份等方面规定选民资格,导致享有选举权的公 民人数很少。三是贿选盛行。几乎每一个议员都是靠花钱买到的,进入议会之后又必然指望政府再花 钱收买他们。而政府也靠封官晋爵,行贿收买议员,从而控制议会多数。“光荣革命”之后,1832年改革 之前的英国国家机器,史称“腐败的旧制度”。④直到1832年,经过工业资产阶级与贵族们的激烈较量, 改革议会的法律由议会通过、国王签署。这部法律修改了选民的资格规定,使选举权从身份资格转向财 产资格。选民从占人口总数的大约2%增加到3.3%,重新分配了143个议席。但这次改革把原来的身 份歧视变成了财产歧视,无产者和妇女仍无选举权。1867年英国进行第二次议会改革,通过降低财产 数量限制,扩大了选民人数。在城镇,凡缴纳济贫税、又拥有住房的人才可以成为选民;寄居者只有房租 ①1853年英政府发表了《关于建立常任文官制度的报告》,1870年枢密院命令以此为蓝本建立文官制,规定以考试和业绩作为文官录 用和晋升的依据。1873年英国制定了《司法权法》,该法统一了从中世纪遗传下来的混乱的司法体系,奠定了英国现代司法制度的 基础。19世纪80年代英国开始进行地方政府改革,调整了原有的行政划分,建立了一个三层结构的地方政府体系,既保持原有的自 治传统,又适合现代民主制。 ②参见阎照祥:《英国政治制度历史》,人民出版社2003年版,第293—294页。 ③参见何顺果:《美国通史通论》,学林出版社2001年版,第190、199、202页。 ④参见钱乘旦、许洁明:《英国通史》,上海社科院出版社2002年版,第233—234页。 32 万方数据 当代中国法制的阶段性与超越性 达到每年10英镑,方可参加选举。在农村,具有年值5英镑的财产或租用年值12英镑地产的人才享有 选举权。1884—1885年,英国进行了第三次议会改革,规定了成年男子的普选权。 (三)婚姻由不自由向自由转变 法史学界公认,在法制现代化的进程中,婚姻家庭法的现代化过程较之其它部门法最为缓慢,根深 蒂固的落后观念是阻挡婚姻家庭法现代化的主要原因。 在结婚方面,英国1836年的婚姻法针对宗教过去对婚姻的约束,才规定在政府机关登记的婚姻为 有效婚姻,予以保护;1898年的婚姻法才规定结婚毋须举行宗教仪式。在离婚方面,1857年以前,法律 规定当事人只有在对方犯有通奸罪、且教会法院判决分居之后才准离婚。一般情况下,当事人(尤其是 妇女)提出的离婚请求是很难得到法院支持的。直到1857年,英国才通过《婚姻案件法》,松动了离婚 条件,规定只要夫妻间的一方有通奸情况,无过错的一方可以申请离婚,且毋须举证该通奸已构成重婚 或对另一方的虐待。真正意义上的离婚自由直到20世纪才得以实现。 在美国,19世纪上半叶,大多数州都实行限制离婚或不利于离婚的立法离婚制度。具体程序是:先 经法院审查并做出离婚判决,然后交给立法机关审议。如果获得多票赞成就可以判决离婚。到了19世 纪下半叶,各州才着手废除立法离婚,1880年立法离婚完全消失,只要法官认为离婚是合理的、适当的, 就可以判决离婚。 (四)刑罚由野蛮向文明转变 刑罚种类和方式是几千年历史沿革的结果,生产力的发展和人的地位提高,可以引起人们对犯罪的 认识的变化,但刑罚方式的变化却往往落后于犯罪观的变化。大概与人们“以牙还牙”报复心理的顽固 有直接关系。 英国学者凯伦·法林顿在其所著《刑罚的历史》一书中指出:美国的刑罚源自英国,但酷于英国,创 造了独特的、苛毒的一些惩罚方式。一是残忍的鞭刑;二是发明了一些新刑具;三是按照《圣经》描述的 方法惩罚犯人。例如,让罪犯跪在一盘又碎又尖的石子上恳求宽恕。判决之前,把犯人关在不能站、不 能躺的单人房里。⑤美国这种体罚在19世纪大部分州被废除,但在南部的几个州仍被保留。19世纪南 部各州以田纳西为首,成立了专门迫害人的秘密恐怖团体“三K党”,该组织擅用美国刑法中的司法惯 例——私刑来残害黑人。 在英国,1820年才以绞刑代替了叛逆罪的肢解型,并废除了对妇女的肉刑。1867年废除了苦役流 刑,代之以监禁刑,并对被放逐到海外殖民地的囚犯实行附加条件的提前释放,此为“假释”制度的肇 始。1877年的《预防犯罪法》在英国创造了缓刑制度。 (五)保障工人利益的劳动法从无到有 从18世纪下半叶到19世纪上半叶,英美两国集中精力进行工业革命、完成工业化任务,注重充分 调动资方创造财富的积极性,降低资方创造财富的成本,而不顾及劳方的利益。完成工业革命、实现工 业化之后,英美两国开始逐步平衡劳资双方的利益对立,缓和劳资矛盾。 1.雇主对雇员的工伤责任制度逐步建立 在美国,面对工业化过程中产生的大量人身安全伤害事故,美国的立法者建立了一套鼓励资方为实现 发展生产,在工伤责任制度中试行了同伴过失、自甘冒险、共同过失、近因等责任制度。这种保障资方权 利、压制劳方权利的制度理所当然地受到劳动阶级的反抗。统治者感到也必须缓和劳资双方的矛盾,因而 在19世纪末进行了一些立法改革。1893年国会通过了对保障州际铁路安全的改革法案,废除了自甘冒险 责任制度,规定只要被告没有履行法定的安全义务,就被认为存在“法定过失”,应该承担责任。19世纪50 年代,佐治亚州规定只要铁路工人自己无过错,如果因同伴过错受损的,有权向雇主要求赔偿。 英国的劳工法为雇主对雇员免除侵权责任规定了比较过失、自愿承担、工友过失等三条基本理由。 ⑤参见[英]凯伦·法林顿:《刑罚的历史》,陈丽红、李臻译,希望出版社2003年版,第120、122—123页。 33 万方数据 中国法学 2007年第2期 这一被称为“魔鬼三部曲”式的三大免责理由,使工伤事故中的受害人得不到应有的补偿,激化了劳资 矛盾。直到19世纪末,迫于压力,英国议会才将严格责任原则导人工伤事故处理中。1897年议会制定 的工伤赔偿法将原来仅适用于采矿、建筑和铁路运输等部门的严格责任原则扩大到一切工业生产部门。 2.工人结社权和罢工权逐步确立 在英国,1799年,英王颁布《禁止结社法》,取缔包括工会在内的一切工人组织。1824年该法被废 除,工人获得了结社和罢工的权利。但1825年又出现反复,制定了一个新法律,只承认纯粹以经济利益 为目的的工人联合是合法的,一切试图干涉资方生产经营与劳动雇佣的行为皆是“限制营业”的犯罪行 为,将受到监禁处罚。1871年制定了工会法,废除了所谓“限制营业”的规定,使工会在民事和刑事上合 法化。但同时制定的《刑法修正案》却认定胁迫他人、阻止他人工作、设立罢工纠察线等行为是违法,可 以按照刑法处置。这使工会的罢工行动事实上不可能进行。到了1875年制定的《密谋与财产保护法》 才废除了《刑法修正案》,规定罢工中的纠察行为合法。 美国的情况还不如英国。1890年联邦制定了反垄断的《谢尔曼法》在适用过程中,法院声称工会也 属垄断陛联合组织,并用这个法律大肆破坏工会组织和迫害工会会员,一直延续到19世纪末年。 3.限制使用童工和限制劳动时间的立法逐步推进 18世纪末期,英国工人的劳动时间长达16—18小时。1802年英国议会通过了《学徒健康与道德 法》,规定纺织厂18岁以下的学徒每日工作时间不得超过12小时,并禁止学徒在晚9时至次日5时之 间上夜班。这部法律只适用于棉纺织厂和毛纺织厂。1819年修改后的工厂法,增加了禁止雇佣9岁以 下童工的规定。1833年修改后的工厂法,将童工工作时间由12小时减少到9小时。1844年修改后的 工厂法,将女工的工作时间也改为9小时。⑥ 美国保护劳动者利益的立法比起英国是落后的。直到19世纪60年代,美国的劳动关系还主要靠 合同法而不是专门的劳动法来调整。资本家凭借资本实力,制定出苛刻的劳动合同,而工人们则处于 “或者”按条件订立合同,或者“滚蛋”的境地。限制劳动时间和使用童工的全国性立法迟迟没有出现, 只是少数州制定了限制童工工作时间的法律。如马萨诸塞州于1842年通过了第一个童工法,规定制造 业12岁以下童工每日只准工作10小时。其它如康涅狄格、宾夕法尼亚、俄亥俄等州也先后制定了类似 的法律,但这些州的立法都被法院裁定为违反州宪法而归于无效。直到1868年才出现了第一部联邦劳 动法,对于联邦雇员(政府印刷厂工人、邮政工作人员、海军造船厂工人)作了限制工时的规定。⑦美国 工人阶级经历流血牺牲而强烈要求的8小时工作制在19世纪并未实现。 4.劳动安全卫生方面的立法从无到有 19世纪上半叶,英国政府和资本家不重视工人的劳动卫生安全,导致工人健康受到了粉尘、噪音、 废气的严重损害,肺结核等职业病率很高。直到1864年,英国在工厂法中才增加了几条劳动防护措施, 如要求“粉刷墙壁”,注意保持空气通畅,防范井下瓦斯,纺织行业每个工厂应平均有500立方米以上的 工作空间。 美国19世纪没有全国性的劳动安全卫生法律。1888年,马萨诸塞州规定了伤亡事故报告制度,随 后俄亥俄州和密苏里州也颁布了类似的法律。 5.劳动争议处理制度逐步建立 英国1849年在曼彻斯特曾进行调解和仲裁的试点工作,但因资方的反对,试点没有成功。直到 1896年才制定了《调解法》,规定了政府在处理劳动争议方面的权力。美国也是到了19世纪末才制定 了两部处理劳动争议的联邦法律。1888年的法律规定了自愿仲裁,强调调查和公布裁决三个程序,但 实施了十年并无大的成效。因此,1898年又制定了《厄尔德曼法案》,规定了联邦政府机构、劳工委员 ⑥参见何勤华主编:《英国法律发达史》,法律出版社1999年版,第350页。 ⑦参见前引⑥,第259页。 34 万方数据 当代中国法制的阶段性与超越性 会、仲裁委员会和法院在处理劳动争议事件方面的权力、程序等。 (六)义务教育制度逐步建立 随着工业化任务的完成,英美两国的经济实力大大增强,同时工业化也提出了培养高素质劳动力的 要求,因此,两国政府开始注意关心教育事业了。英国政府过问教育事业,在时间上要早于一般欧美国 家。1833年政府开始补助教育活动,1839年在枢密院成立了审发补助金和考虑教育事务的教育委员 会。就在这时,教育补助金的发放也不由政府办理,而是交由基督教知识促进会和英国国教会办理。而 这些机构只照顾规模大而条件好的大城市学校,设在城镇而经费困难的小学校则被摈除在外,造成不平 等的待遇和不平衡的发展。直到19世纪60年代末,仍有近一半的适龄儿童不能上学。1870年英国颁 布《初等教育法》,规定由地方政府建立学校董事会,负责筹建并管理公立学校。公立学校的经费由国 家、地方政府和家长分担,各地可根据情况规定5至13岁的儿童必须上学。19世纪中期,英国女子可 以就读初等学校,而中等、高等学校的大门不向她们开启,直到19世纪末才有所改变。 在美国,小学义务教育制度到19世纪末、20世纪初才在各州逐渐确立。南北战争之前,美国只有 马萨诸塞(1852年)和纽约(1853年)这两个州颁布了义务就学法。从1865年到1918年,各州才先后 制定了义务就学法。⑧ 上述英美19世纪法制发生的六个主要变化的直接原因,大约可分两大类:一是法律观念的进步。 如上所述(二)、(三)、(四);二是经济发展水平的提高。如上所述(一)、(五)、(六)。 二、当代中国法制对19世纪英美法制已超越的范围 (一)凡是主要通过理念变革而不是经济力量即可实现权利的法治事项。中国则超越了19世纪英 美法制的发展水平 如前所述,美国直到19世纪下半叶才废除了与其《独立宣言》和宪法基本精神完全相悖的奴隶制,规 定了黑人享有公民权。英国直到1808年1月才禁止贩卖奴隶,规定英国海军在海上可以拦截各国船只,必 要时使用武力禁止贩奴。而当代中国,与19世纪的英美不同。1959年西藏少数不愿废除农奴制的农奴主 贵族,发动武装暴乱,中央人民政府顺应西藏人民的愿望,平息了暴乱,并在西藏进行了民主改革,废除了 封建农奴制度,百万农奴和奴隶获得了人身自由的权利,不再被作为农奴主的个人财产加以买卖、转让、交 换、抵债。实行民主改革后,按照新中国宪法的有关规定,西藏自治区年满18周岁的公民,不分民族、种族、 性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况和居住期限,都有选举权和被选举权。 在选举权方面,美国到1830年才废除选民资格方面的财产数量限制,英国则是到1918年才废除这 方面的规定。而当代中国,一开始便制定宪法明确规定,中华人民共和国年满18周岁的公民,不分民 族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权,依照 法律被剥夺政治权利的人除外。享有选举权的公民占18岁以上公民的人数都在99%以上,参选率一 般都在90%以上。 在男女平等方面,美国19世纪妇女根本没有选举权,直到1921年才享有,英国19世纪妇女也没有 选举权,直到1928年才享有。美国19世纪已婚妇女的财产根本不受保护,直到1905年才改变,英国则 是1883年被改变。而在当代中国,一开始便制定宪法明确规定,妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生 活等各方面享有同男子平等的权利。在各级人民代表和领导工作人员中,妇女都占有相当的比例。 1975年的第四届至2003年的第十届的全国代表大会代表中,女代表比例均占到20%以上。 如前所述,美国在18世纪才在大部分州废除鞭刑等残酷的身体刑,而到19世纪才逐步废除对黑人 的身体刑。英国在19世纪才逐步废除肢解刑和对妇女的肉刑,但仍保留了对男子的肉刑,在19世纪才 逐步以监禁刑代替苦役流刑。而在当代中国,刑罚制度中从不存在身体刑和流刑。 ⑧参见滕大春主编:《外国近代教育史》,人民出版社2002年版,第471页。 35 万方数据 中国法学 2007年第2期 如前所述,结婚自由在19世纪的美国才逐步实现,而离婚自由则尚未实现,长子继承制和男性优先 于女性继承的旧制度在19世纪仍在实行。在美国,严格的一夫一妻制在19世纪末期才形成,限制离婚 自由的立法离婚制度到了19世纪80年代才被废除。而新中国成立不久,中央人民政府便于1950年5 月1日颁行了婚姻法,明确宣布废除婚姻制度,即废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建婚姻家 庭制度;确定实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法利益的新的婚姻制度, 禁止重婚、纳妾,禁止童养媳,禁止干涉寡妇婚姻自由,禁止任何人借婚姻索取财物,夫妻双方对于家庭 财产有平等的所有权和处理权,有采用自己姓名的权利,有相互继承遗产的权利。 (二)凡是主要由企业出资支付权利实现成本的法治事项,中国可以超越19世纪英美法制的发展 水平 如前所述,在19世纪的英美,为了鼓励企业发展生产、降低成本,政府在立法方面都采取了免除或 减轻业主安全生产责任的同伴过失、自甘冒险、共同过失、近因责任等严格责任制度。而在当代中国,则 超越了19世纪英美的这一发展阶段,采取了加重业主安全生产责任的无过错责任为主的归责制度。我 国《安全生产法》在关于从业人员的权利和义务的规定中,虽然有“从业人员在作业过程中,应当严格遵 守本单位的安全生产规章制度和操作规程,服从管理,正确佩戴和使用劳动防护用品”的内容,但即便 是从业人员违反了这一规定而导致自己伤亡,生产经营单位也不得免除或减轻自己的救助赔偿责任。 因为《安全生产法》第44条第2款明确规定:“生产经营单位不得以任何形式与从业人员订立协议,免 除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任。” 如前所述,英美在19世纪没有消费者权益保护法(20世纪才有),长期奉行“购者自慎”、“小心选 购,出门不换”的过错责任原则。而在当代中国,则在立法领域超越了英美19世纪的水平发展。1993 年10月31日全国八届人大常委会第四次会议通过了《中华人民共和国消费者权益保护法》,规定了消 费者享有人身和财产安全不受侵害的权利、对商品的知情权利、选择商品和服务的权利、公平交易的权 利、获得补救和赔偿的权利、依法成立维护自身合法权益的社会团体的权利、对消费者权益保护工作的 监督权利等基本权利,确立了由行政管理部门、司法机关、消费者协会、新闻媒体、经营者自体组织和内 部组织等构成的消费者权益保护体系。 如前所述,英美在19世纪并没有保护消费者权益的产品质量责任法,当时流行的是“无合同,无责 任”原则。而在当代中国,则超越了英美国家的这一历史发展水平。1993年2月22日第七届全国人大 常委会第三十次会议通过了《中华人民共和国产品质量法》。该法关于产品责任的归责原则,超越了19 世纪英美“无合同,无责任”的过错责任原则,确立了过错推定原则、担保原则和严格责任原则。 如前所述,劳动立法在19世纪70年代的美国才逐步出现,在英国则经历了上百年的时间才逐步形 成了调整劳资关系、劳动安全卫生等方面不甚完备的法律。而在当代中国,则超越了19世纪英美国家 的发展水平,于1994年7月5日颁布、1995年1月1日实施了《中华人民共和国劳动法》。在劳动用工 制度方面,明确规定了建立劳动关系应当订立劳动合同,劳动者每日工作时间不超过8小时,平均每周 不超过44小时。用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日 不得超过1小时,最长不得超过3小时;每月不得超过36小时。延长工作时间,用人单位必须依法支付 工资报酬。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人,不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。用人 单位支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准,国家实行最低工资保障制度。在劳动保护制度 方面,我国《劳动法》、《安全生产法》等对劳动保护作了明确规定。 在与19世纪英美丽国相同的经济发展基础上,当代中国的法律却在上述两个方面超越了当时英美 的水平,这既得力于中国共产党领导的新中国较之19世纪英美具有了先进的法律理念,也与上述两个 方面的法制项目的实施不需要国家付出很多执法经济成本有关。法律毕竟是一种国家意志,靠国家强 制力来保证实现。而国家的强制力根源于国家的经济实力。立法、执法、司法、守法等一系列法制活动, 都不能脱离经济成本的考量。 36 万方数据 当代中国法制的阶段性与超越性 三、当代中国法治对19世纪英美法制未能超越的范围 (一)凡是主要由国家出资或筹资支付公民权利实现成本的法治事项,中国则基本上没有超越19 世纪英美法制的发展水平 在社会保障方面,英国和美国19世纪都未形成全国性的、统一的社会保障制度。英国1897年才有 工伤保险制度,1908年才有养老保险,19l 1年才有疾病保险和失业保险。⑨美国1935年才有养老保险, 迄今尚未建立全国统一的社会医疗保险或健康保险制度,1965年和1972年才分别设立老年人、低收入 者、残疾者等健康保险计划,迄今未设立全国统一的工伤保险法律制度,只是20世纪初各州才制定了一 些工伤保险法,1935年才有了失业保险制度。@ 在当代中国,从理念上高度重视社会保障问题。1954年制定的我国第一部宪法第93条规定:“中华人 民共和国劳动者在年老、疾病或者丧失劳动能力的时候,有获得物质帮助的权利。国家举办社会保障、社 会救济和群众卫生事业,并且逐步扩大这些设施,以保证劳动者享受这种权利。”但是正如《世界人权宣言》 所指出的那样,一个国家社会保障制度是受到国家的组织和自愿情况制约的。由于我国还处于社会主义 的初级阶段,受经济发展和水平的制约,宪法规定的社会保障权利在很大程度上还只是一个目标而不是一 个现实。第一,目前我国还没有建立起全国统一的、适用范围比较大的社会保险法律制度,国家立法空缺, 地方立法分散,统一的社会保障制度被分割。主要原因是目前各地经济发展水平很不平衡,城乡二元结构 没有改变,很难制定出一部统一城乡的社会保障法。第二,社会保障覆盖面较窄。到2005年底,我国参加 基本养老保险的人数仅有1.7444亿人,参加基本医疗保险的人员为1.3709亿人,参加失业保险的人员1. 0648亿人,参加工伤保险的人员仅8490万人。⑥在离休退休的4675万人中,参加基本养老保险的只有 4103万人,仅占87.8%。从最低生活保障情况看,2004年全国需要社会保障援助才能摆脱生活困境 (包括短期与长期)的城乡居民总数约为1.4亿至1.8亿人,但仅有2205万城镇居民得到城镇居民最 低生活保障,488万农村人口享受农村最低生活保障。第三,农村社会保障水平低。现阶段我国农村社 会保障基本模式是以农民家庭自筹保障为主,社会保障覆盖率只有3%。在扶贫救助方面,2004年农村 得到低保人数仅占应保人数的18.7%。⑥全国只有少数发达地区制定了农民养老保险制度。 在教育方面,如前所述,英国和美国都是在19世纪末才确立了义务教育制度,而新中国1954年制 定的第一部宪法第94条就明确规定了“中华人民共和国公民有受教育的权利。国家设立并且逐步扩大 了各种学校和其他文化教育机关,以保障公民享受这种权利。”1982年制定的宪法第46条规定了“中华 人民共和国公民有受教育的权利和义务。”其基本内容是:(1)学龄前儿童有接受学前教育的机会。(2) 适龄儿童有接受初等教育的权利和义务。(3)公民有接受中等教育、职业教育和高等教育的权利和机 会。(4)成年人有接受成人教育的权利。(5)公民有从集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力 量举办的教育机构接受教育的机会。(6)就业前的公民有接受必要的劳动就业培训的权利和义务。 但由于中国还是一个发展中国家,还处于并将长期处于社会主义初级阶段,受经济水平的制约,中 国的义务教育事业在各个地区发展得还不平衡。以1994—2003年的“普九”实施情况为例,在全国29 个地区(海南包括在广东、重庆包括在四川)中达到和超过85%的只有9个地区,超过90%的有上海 (98%)、北京(95%)、浙江(94%)、福建(9l%)5个地区,而最低的4个地区西藏(24.5%)、贵州(54. 2%)、广西(64.8%)和云南(65.1%)还不足70%。西部地区近年来一直是我国教育发展战略实施的重 点和难点地区。至2004年底,全国尚有368个县(不含兵团农场)未实现“普九”,主要集中在西部地 参见林闽钢:《现代社会保障》,中国商业出版社1997年版,第3页。 参见姜守明、耿亮:《西方社会保障制度概论》,科学出版社2005年版,第149、154、157页。 参见《我国社保体系框架的初步形成》,载《经济日报》2006年1月20日。 参见全国干部培训教材编审指导委员会组织编写:《科学发展观》,人民出版社2006年版,第145页。 37 万方数据 中国法学 2007年第2期 区,占83.79%,其中贵州、广西、四川、云南未实现“普九”县数均超过35个,贵州最多有47个,占12. 77%。我国义务教育发展的区域性差异,还表现在办学条件存在较为明显的差距,进而间接反映出教育 质量方面的差距。表现为:优质教育资源分布极不均衡,西部地区初中辍学率较高,专任教师偏紧,高学 历教师比例偏低,校舍与仪器条件较差,与东部地区存在显著差距。@ (二)对19世纪英美关于权利的实现必须围绕经济发展的需要这一立法理念没有超越 公民权利的实现和社会经济的发展总体是相互促进和并行不悖的,但在特定时期,当经济发展的紧 迫性与某些权利的实现发生冲突时,后者就可能向前者让步。如前所述,19世纪是英、美进行工业革命 的重要时期,所以英国此时的刑法长期把罢工作为犯罪处置,对工人成立工会的结社权也总体上予以限 制。美国也对工人的罢工和结社行为予以禁止或限制。中国属于“追赶型”现代化国家,发展经济是中 心任务。因此,一些权利的实现必须以保证经济发展为前提。所以邓小平说:“中国正处在特别需要集 中注意力发展经济的进程中。如果追求形式上的民主,结果是既实现不了民主,经济也得不到发展,只 会出现国家混乱、人心涣散的局面。对这一点我们有深切的体验,因为我们有“文化大革命”的经历,亲 眼看到了它的恶果。中国人多,如果今天这个示威,明天那个示威,三百六十天,天天会有示威游行,那 么就根本谈不上经济建设了。”⑩1982年我国制定的宪法取消了1978年制定的宪法中关于罢工自由的 规定,说明罢工不是公民的一项基本权利,国家不予以保护和加以提倡。这种态度与我国以经济建设为 中心的指导思想是相一致的。 (三)对19世纪英美关于按照经济发展需求而逐步进行政治法律改革的做法没有超越 如前所述,由于工业化任务的完成,19世纪英、美两国都进行了与之相配套的政治法律改革,改革 的推动者主要是工业化中问世的工业资产阶级。这进一步证明了经济发展是政治法律改革的根本动 力,后者在总体上不能超越也不能滞后于前者。 经济发展到什么地步了,对政治法律提出改革要求了,然后再进行政治法律改革,19世纪英美是这 样,中国改革开放以来的政治法律改革(包括法制建设)也是按照这样的轨迹走过来的。例如,上世纪 70年代末80年代初,党和国家结束了50年代末以来的以阶级斗争为中心的“左”的岁月,确立了“一个 中心、两个基本点”的基本路线,围绕经济建设这个中心工作,我们确立了“一手抓改革开放,一手抓打 击各种犯罪活动”的方针,制定了刑法和刑事诉讼法;90年代初我们确立了社会主义市场经济体制为经 济体制改革的目标,相应确立了社会主义市场经济法律体系的框架,迄今已初步形成了社会主义市场经 济法律体系;90年代末和本世纪初,适应市场经济是法治经济的要求,党和国家确立了依法治国、建设 社会主义法治国家的基本方略,确立了科学执政、民主执政和依法行政是党的执政方式的理念。 “苏东”剧变表明,凡是不以经济建设为中心、不依据经济发展的需求而逐步进行的政治体制改革, 往往带来人民的最终失望、民族矛盾的激化、社会持续的动荡和国家的分裂。经济基础决定上层建筑这 一唯物史观的基本原理是违反不得的,中西各国,概莫能外。 (四)对19世纪英美关于效率优先、兼顾公平的立法理念没有超越 注重效率在立法上的表现,就是注重为自然人和法人创造财富提供有利条件,维护财富创造者的利 益,提高其创造财富的积极性。兼顾公平在立法上的表现,就是在效率优先的基础上,适度“抽肥补 瘦”,注重保护消费者、工人、低收入群体等弱势群体的利益,维持社会和谐。19世纪的英美法制经历了 先注重效率,后兼顾公平的过程。这一点在侵权行为法领域表现得尤为突出。 19世纪的侵权行为法主要是围绕着工业事故而产生、发展起来的。它的过错责任原则、同伴过失 原则、共同过失原则、自甘冒险等理论的设立,就是为了减轻企业负担,使得企业将钱用于急需发展的事 业,从而促进经济的迅速发展。而19世纪末,对无过失责任、严格责任的强调,又表明了法律对劳动者 ⑩参见周满生:《教育发展:区域差异与宏观政策调整》,载《学习时报》2006年6月12日。 ⑩《邓小平文选》(第3卷),人民出版社,第248页。 38 万方数据 当代中国法制的阶段性与超越性 权益的保护,体现了效率优先、兼顾公平的理念。 今天的社会主义中国不可能完全如同19世纪英美国家那样偏袒资方利益,而不顾工人利益。但改 革开放以来,我国的有关立法确实一直在既要调动资方财富创造积极性,又要维护劳方利益之间进行平 衡。例如,劳动合同制度是维护劳方利益的一项重要制度,可它难免引起资方用人自主权和劳方劳动保 障权的冲突。总体上来看,我国的立法者上世纪90年代在维护资方用人自主权方面考虑得多,本世纪 则在维护劳方劳动保障权方面关注得多。1994年的劳动法草案第三章本来有建立劳动关系应当订立 劳动合同的硬性规定,但在审议过程中,方方面面对劳动合同制度提出了不少意见。其中反映资方利益 的同志提出,在解除劳动合同的规定中对企业规定了很多限制条件,还要征得工会同意或与全体工人协 商;而工人解除劳动合同则没有任何条件限制,应考虑双方利益的平衡。建议删去征求工会意见的有关 规定,并增加限制工人解除劳动合同的规定。反映外资企业利益的同志提出,对开除或者除名的职工可 以征求工会意见,对解除合同的职工,不必“征得工会同意”,可改为“征求工会意见”。最后,劳动法采 纳了上述意见,一是把原来建立劳动关系应当订立劳动合同的硬性规定,改为劳动合同制应当根据各地 不同情况有步骤地推行。二是把原来企业由于经济原因裁减职工应征得工会同意的规定,改为“应当 提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见”和向劳动行政部门报告。⑩立法 者这种平衡中有倾向的做法与当时“砸三铁”(铁饭碗、铁工资和铁交椅)的社会舆论氛围是相一致的。 如果说上世纪90年代的劳动立法带有偏重于维护资方利益、体现效率优先倾向的话,那么立法机 关最近公布的劳动合同法草案则显然具有偏重于维护劳方利益、体现兼顾公平的倾向。这一点是公认 的,笔者就不在展开。我国改革开放以来,先注重效率、再兼顾公平的立法理念,是党和国家让一部分人 和一部分地区先富起来、然后再带动大家共同富裕战略部署的要求和体现。有效率不一定就有公平,但 无效率则绝不会有高质量的公平。因此先要通过调动财富创造者的积极性,把蛋糕做大,然后再关注弱 势群体的利益保护,确保全体社会成员都能分享一块蛋糕。这是中外发展路程中的一个共同点。 综上所述,法治既靠信仰维系,更靠经济实力支撑。立法、执法、司法和守法活动,离不开国家、企事 业等社会组织和公民三方的经济实力的支撑。发展中国家的法制能否超越发达国家法制发展的历史阶 段,虽与法律理念有关,但关键因素还是经济(经济发展和经济实力)条件决定的。凡是可以超越的内 容,则往往局限于那些主要靠法律理念变革来实现,而不靠或较少靠经济发展和国家经济实力来决定的 法制项目;凡是难以超越的内容,则是那些主要靠经济发展和国家经济实力来实现的法制项目。“其 实,只有毫无历史知识的人才不知道:君主们在任何时候都不得不服从经济条件,并且从来不能向经济 条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。”@ Abstract:o吁rent Cllina’s econoIIlic develOpment level珥)proximately equals to mat of Britain aIld America in 19廿l centIlry.Then nlese two counl矗es expedenced six nlajor changes in their legal sys咖, wllich is a irnpo舳t paraIneter in咖dyiIlg the deVelopment speed of CIlina’s leg
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