当代中国司法改革中的突出问题 中国司法改革与法制现代化.pdf

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当代中国司法改革中的突出问题中国司法改革与法制现代化
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第27卷第3期 2012年5月 上海政法学院学报(法治论丛) Journal of Shanghai University of Political Science&Law VO1.27.No.3 May.,2012 ●专题研伪 当代中国司法改革中的突出问题 编者按:随着经济社会持续快速发展、民主法治进程加快推进,公民对社会公平正义的要求越来越 高,利益诉求和权益保障的双重愿望越来越迫切,这些都需要公正、高效、廉洁的司法体制作保证。与 新形势、新任务和新期待相比,目前的司法体制和工作机制还存在许多不适应。司法改革的重要性与必 要性已成为社会的共识,但人们对司法改革的价值取向、基本理念与实现路径之选择依然有着广泛的争 议。司法改革复杂艰巨,需要坚定的改革决心,更需要改革的智慧。司法改革必须突破部门利益之争, 在一些重点环节与重点领域实现重大突破 本刊特汇集相关论文6篇,探讨当前司法改革面临的突出问 题,以飨读者。 关键词:司法改革;审判权;司法资源;陪审制度;巡回审判;法官职业化;行政化 中图分类号:DF8 文献标识码:A 文章编号:1 6 7 4-9 5 02(2 01 2)0 3一O8 4-4 0 中国司法改革与法制现代化 徐骏华 震 法制现代化是20世纪人类现代化历史图景的主线与亮色,司法现代化是其重要内容。“司法制度 的现代化,既受宏观制度环境的约束,又对其所处的法制进程具有反作用,作为法制现代化的直接成 果,它是衡量法制变革成就的标尺。”①一方面,司法体系的自治性使得司法改革风险较小;另一方 面,司法的权力制衡功能令其成为撬动政治结构的杠杆。因此,司法变革是推动政治体系积极稳妥变 革,走向制度化与法治化的突破口,在国家现代化转型过程中居于基础和前提的地位。事实上,作为 现代化后发国家的中国,白清末以来,也总是将司法改革作为社会整体变革的切入点;新中国成立后 的两次司法改革,也分别是在政治体制确立与改革的背景下蓬勃推进的。尤其是改革开放以来的第二 次司法改革,更是积极回应了法制现代化,即“从人治型的价值一规范体系向法治型的价值一规范体 系的转变”的历史要求。② 但是,近十几年来,尽管从政治权力中心到人民大众,社会各界都乐见司法之变,并努力采取种 种举措或推动、或助力、或鼓吹、或践行司法改革,但司法改革成效的认同度却差强人意。对司法改 革的长期性与艰巨性缺乏心理准备,寄望毕其功于一役的急切心态固然是引发不满的原因之一;而人 作者单位:1.南京信息工程大学;2.江苏省镇江市中级人民法院 收稿日期:2012—02—12 ①王人博:(《中国法制现代化的历史》,知识产权出版社201 0年版,第36页。 ②公丕祥: 法制现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社1999年版,第2页。 · 84 · 万方数据 们关于司法改革的基本原则、实现路径及评判标准尚未形成共识,则是引发争论的根本原因。 自1999年以来,最高院先后颁布(《人民法院第一个五年改革纲要 (1999-2003)、(《人民法院第 二个五年改革纲要 (2004-2008)、((人民法院第三个五年改革纲要》(2009-2013)(以下分别简称为 一五纲要、二五纲要、三五纲要),确立了不同阶段的改革目标和实施步骤,具有宏观性、权威性与 导向性,是改革者意志和意图的集中体现。本文将以上述三个五年纲要为研究范本,探求其指示的改 革方向;以法制现代化为标尺,判析司法改革目标的科学性;以司法实践为例证,检验司法改革纲要 的实效。其目的是为厘清当代中国司法改革的争议焦点与真实问题。 一 ,司法改革的评判标准 现代化的实质是“工业化,即传统农mS~会向现代工业社会的转变”,①它是2O世纪历史的主题。② 清末以来,中国就被裹挟进现代化的潮流之中;随着社会主义现代化建设的目标提出,现代化已成为 中国历史发展的自觉。因此,只有把当代中国的司法改革放置于近30年来中国现代化的历史进程之 中予以考察,才能从一个更宽广的历史视角对司法改革的成就与缺陷作出更为客观的分析与评价。换 言之,司法的现代化是司法改革的方向,也是评判其成效的重要标尺。 司法现代化作为法治现代化的重要构成和实现机制,在价值理念与评判标准上与法治现代化存在 着较高程度的同一性。以法治为关键性变项的法制现代化,应具备以下要件:“其一是法律的形式合 理性,它表明法律的程序合法性乃是法律权威的确证机制;其二是法律的价值合理性,它表明法律能 够提供可靠的手段,来有效地调节社会关系,并保障公民的自由权利;其三是法律的效益化原则,它 表明法律实施后的社会效果,能够充分确证法律自身的价值,并且能够得到社会成员的高度认同。”③ 效益性是价值合理性的内容之一,因此可以认为形式合理性与价值合理性是司法现代化的重要指征。 (一)司法的形式合理性 实现公平正义是司法的重要使命,这一职能的实现取决于司法是否具有形式合理性。可以说,形 式合理性孕育了司法生命,并奠定了其在权力系统中不可取代之地位。司法形式主义的实质是司法法 治主义,④包括法律适用的统一性、司法过程的程序性、司法组织的独立性和司法职业的专业性,其 目标导向司法权的国家统一性及司法裁判的合法性。 1.法律适用的统一性。司法解释确保法律适用的统一性,贯穿于法律适用的整个过程。它既是法 官运用明确法律规定去适用个案的方法,更是在法律含糊不清或与现实脱节时用来填补隙缝的工具。 但是法官“不得随意创新……他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示……他应当运用 一种以传统为知识根据的裁量,以类比的方法,受到制度的纪律约束,并服从‘社会生活中对秩序的 基本需要 ;⑤在成文法国家尤需强调司法解释的规范性与法律适用的统一性。一五纲要只是提出最 高院可以决定公布典型案例,供下级法院审判类似案件时参考;二五纲要则用1/10的篇幅细致规划 了相关内容,包括量刑指导意见、疑难案件提审、案例指导、司法解释、法院认识协调共5个方面, 体现了法院主导法律适用统一化的思路;三五纲要基本延续了二五纲要的主要内容,只是在疑难案件 的请示汇报问题上,未提及明确的改革举措,只是泛泛提及要予以规范。 2.司法过程的程序性。程序正义是实现司法公平正义功能的重要功能。“在纯粹的程序正义中,不 ①罗荣渠: 传统与现代化问题的理论思索 , 北京大学学报(哲学社会科学版)》1989年第3期。 ②钱乘旦:((不平衡的发展:20世纪与现代化》,((史学月刊》2002年第1O期。 ③公丕祥:(《法制现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社1999年版,第78页 ④同注③,第94-95页。 ⑤【美】本杰明·卡多佐:(《司法过程的性质 ,苏力译,商务印书馆1998年版,第88页。 · 85 · 万方数据 存在对正当结果的独立标准,而是存在一种正确的或公平的程序,这种程序若被人们恰当地遵守,其 结果也会是正确的或公平的,无论它们可能会是一些什么样的结果”,因此司法的制度安排应“考察 哪一些程序和证据规则预期能最好地达到与法的其他目的相一致的这一目的”。①程序正义理念源自于 西方法治观念,是对中国传统的“重实体、轻程序”理念的颠覆。三个五年纲要对推进程序改革都作 出了巨大的努力,顺应了司法现代化的潮流:一五纲要是中国司法程序谨慎引入与借鉴西方司法程序 成功经验的初步尝试;二五纲要表达了与西方司法程序全面对接的急迫心情,同时也重视调解这样传 统的制度资源;三五纲要继续延续了程序改革的思路,在律师职能保障、侦查人员出庭等问题上有了 显著的进步,但同时也表露出既应保障程序正义,也应重视实体正义的倾向。 3.司法组织的独立性。司法组织改革是司法改革的关键和难点。“组织结构界定了对工作任务进 行正式分解、组合和协调的方式。管理者设计组织结构时,必须考虑六个关键因素:工作专门化、部 门化、命令链、控制跨度、集权与分权和正规化。”⑦司法组织的改善,不仅能发挥组织结构功能的最 优化,还是实现司法救济权利与制约权力之功能的重要保障。但这已不是司法部门自己可以推动的改 革,因此三个五年纲要都表现出相当的谨慎,更多将其作为长远目标和深层探索。当然,改革者仍然 从组织结构的优化、经费保障等方面作出了一定的努力。值得注意的是,三五纲要以“三个至上”作 为指导思想,司法组织的优化与调整以服务大局为原则,较之前的改革思路有了一定的转向。 4.司法职业的专业陛。法官职业化是司法现代化一个易于衡量的外在标志。“法律是一门艺术,在 一个人能够获得对它的认识之前,需要长期的学习和实践”,柯克大法官拒绝国王审案的理由已成为 司法经典格言。“法院是法律帝国的首都,法官是帝国的王侯”,⑦只有职业化的法院和法官才能保持 司法的理性,运用法律特有之逻辑裁决社会纠纷,达致法理与情理、规则与习惯之统一。法官的遴选、 培训、考核与交流已成为官方与民间的共识,二五纲要和三五纲要提出的提高法官待遇和任职保障体 现了这一改革方向。 (二)司法的价值合理性 法律的形式化一方面是为了建立一套稳定可预期的行为模式,避免利益主体行为的随意性与偶然 性,最大程度地降低社会成本,实现公民之应有权利;另一方面是为了防范权力的恣意。形式合理性 的目标最终仍应落实为实现自由、平等、公平、正义、效率等永恒价值;对这些价值的促进与推动是 评判司法现代化的实质性指标。司法的可接近性、公正性 效率性是司法价值合理性的构成要素。 1.司法的可接近性。只有公众能够方便地消费司法与参与司法,司法才能为人们所认知、体会、 认同、尊奉、信仰,才能真正成为社会正义的最后一道防线。一方面,司法是现代国家所提供的一种 公共产品,每一个公民都有平等的消费权利。高高在上,只为少数人所享受的司法必然与司法的公平 价值背道而驰。另一方面,没有司法需求的公民同样有权利了解司法运作的状况,感知正义实现的过 程。秘密司法、精英司法将拉开公众与司法的距离,导致对司法的陌生感与不信任感。一五纲要和二 五纲要以司法职业化与精英化为改革方向,但同时也在司法公开、人民陪审等方面作出了努力。三五 纲要则秉持实用主义的态度,明确提出了司法为民、司法民主的改革理念,试图通过采用诸如民意沟 通、司法救助等举措,增强司法的亲民性与可接受性,实现司法的实体价值。 2.司法的公正性。司法公正是法律公正的重要体现,是司法获得正当性的根本保证。“一次不公 正裁判的罪恶甚于十次犯罪。因为犯罪污染的只是水流,而枉法裁判污染的却是水源。”④正如温家宝 总理所言,“公平正义比太阳还要有光辉”,追求公平正义是人的自然权利。司法承担解决纠纷的职责, ①【美】约翰·罗尔斯: 正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第86页。 ②【美】斯蒂芬·P·罗宾斯: 组织行为学》,孙健敏、李原译,中国人民大学出版社2005年版,第467页。 ③【美】德沃金:((法律帝国》,李长青译,中国大百科全书出版社1996年版,第361页。 ④[英]培根:《人生论 ,何新译,中国友谊出版社2003年版,第272-273页。 86 · 万方数据 是实现公平正义的最直接和最末梢之社会机制。构建保障公平正义的实现机制是司法现代化的永恒主 题,但在实现路径上,却有着不同的选择:一五纲要和二五纲要期望通过实现司法的独立性和职业化, 达到司法的理性,以主体的自觉来确保公正;三五纲要则更强调司法的民主性,通过社会参与,将司 法置于严格监督体系之下以保障公正。 3.司法的效率性。司法公正与司法效率之间的紧张关系,往往是因二者之间的内在逻辑关系被人 为割裂所致。过分强调公正与司法之一端都会致二者应存之辩证统一关系的破坏。一方面,效率是司 法公正的应有之义:对当事人而言,“迟到的正义就是不正义”;对法院而言,面对案多人少的现实, 无效率的工作会严重影响裁判质量。①另一方面,司法公正有利于提高司法裁判的可接受性,达到案 结事了的理想效果,大幅减少上诉率和再审率,也避免了缠讼和上访等极端行为,在事实上提高司法 效率。三个五年纲要都提出简化诉讼程序,尤其是民事程序,并采用计算机和网络技术,提高司法工 作的效率。在组织结构方面,一五纲要和二五纲要提出的规范审委会和请示汇报制度,也体现改革者 试图通过法院的去行政化以提高效率三五纲要对此却有所保留,而是基于社会公平正义的政治导向, 采取了公正优先的改革策略。 不难看出,三个五年纲要在具体制度与司法技术上的差别并不如争论所表现得那么明显,它们在 实现形式合理性与价值合理f生方面都作出了应有的努力。三五纲要的制度选择固然表现出一定的转向, 但不可否认其总体性地延续了之前司法改革的努力{在某些方面三五纲要更是有了明显的进步。也许, 批评者更多是见微知著,解读出文本背后改革立场的微妙变化,隐忧中国司法改革走入歧途。 二、司法改革的理念分歧 司法改革是时代赋予的重大课题,决定国家与社会是否能够成功转型,关乎社会稳定与和谐发展 的宏大目标。为此,必须要确立顺应司法现代化要求的科学理念,一以贯之地持续推进司法改革进程。 在中国特有的政治和历史文化条件下,司法改革既应遵循具有普适性的理念与价值,也必须平衡与协 调党的领导与司法独立、法律效果与社会效果、司法能动与能动司法等特有关系。 (一)党的领导与司法独立 法律摆脱政治、经济、宗教、道德的干预以获得自治性,是成就其独特价值和功能的基础;司法 机关在适用法律的过程中,保有独立的意志与判断是法律自治的逻辑结果。历史发展的经验告诉我们, 司法独立与法治往往如影随形,共同为社会变革扫清制度障碍,推动政治文明与社会进步。人民法院 依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉之原则,得到宪法及法院组织 法的确认,体现了司法的普遍性规律,符合现代司法的本质性要求。但在另一方面,坚持党的领导是 中国司法获得权威性与正当性的政治性保障。党的领导与司法独立是内在统一的。法院以宪法和法律 作为审判的唯一依据,就是党的意志和党的领导的根本体现,党对司法的领导体现为政治、思想和组 织的领导,以尊重司法依法独立行使审判权为前提,而非个案领导。 近两年来,重庆市政法委主导协调李庄案、②河南高院党组直接介入下级法院已判决的“天价过 路费”案等事例,⑦似乎都成为三五纲要未能理顺党的领导与司法独立之间关系的例证。但是,三个 五年纲要都未明确表述党对司法的具体领导方式,政法委与法院党组对特定个案的直接介入是中国司 法实践的特色。三五纲要在这一问题上,与之前改革立场并无二致。况且,随着政治体制改革的推进、 ①苏力: 审判管理与社会管理一法院如何有效回应“案多人少” , 中国法学 2010年第6期。 ②赵蕾: 李庄案:法庭内外的较量》, 南方周末》2010年1月6日。 ③陈海发、冀天福:((河南高院高度重视社会监督,要求依法公正审理时建锋案》, 人民法院报))2011年1月17日。 87· 万方数据 党的执政方式转变和执政能力提高、法官素质的提升以及法官职业理想的形塑,党对个案的直接干预 已逐渐非常态化,法院依法独立行使审判权将成为一种自觉。偏执于一端的立场之争难免带有意气用 事的色彩。 (二)法律效果与社会效果 法律效果与社会效果的统一是中国司法的传统理念与价值追求,更是社会主义司法的本质要求。 中国司法的理想状态为定分止争,其中的“定分”体现为裁判的法律效果,“止争”则体现为裁判的 社会效果。社会主义司法的人民性则要求司法裁判在忠实法律、体现法律精神的同时,必须获得民众 的普遍认同。两个效果之间存在着辩证统一关系。法律效果体现了形式理性,社会效果体现了实质理 性,社会效果应以法律效果为基础,法律效果应以社会效果为价值目标和评价尺度。①机械适用法律 而无视事易时移的社会基础,或者一味迎合民意而根本违背法律的做法,都难以实现定分止争,提升 司法权威的目标。 理论上,如果以民主立法和依法裁判为基础,司法应当也必然会达到两个效果统一的理想状态。 但是立法的滞后、司法的偏差、社会价值的多元与多变等因素决定了法律效果与社会效果之间的张力。 一五纲要采取以法院为中心的审判体制改革思路,并未提及司法的社会效果,只是在实现途径中提出 “各级人民法院在结合本地情况制定改革的具体实施方案时,要广泛听取各界群众和有关方面的意见, 坚持从群众中来,到群众中去,广开言路,择善而从”;二五纲要采取了司法为民、强化调解的若干 举措,在坚持法律效果的同时开始注重社会效果;三五纲要提出了“三个至上”,指出司法改革应“从 满足人民群众司法需求出发,以维护人民利益为根本”,在实践中更注重“大调解”与“案结事了”。 司法裁判追求法律效果却能俘获民众认同,甚至能引导和改变社会伦理价值体系的情形,在西方 国家确实存在,但其有赖于完善的立法体系、较高的司法权威与精英化的司法官员等基础条件。在中 国当下,过于注重法律效果,难免会出现诸如“彭宇案”、“许霆案”、“时建锋案”的争议判决,引发 公众对司法的猜忌、不信任甚至不满。当然,为追求社会效果却全然不顾法律规则与逻辑,本身就是 对民意的一种背离,也会产生诸多负面效应,在根本上破坏社会的公平正义。②强调社会效果,无疑 为提升司法公信力,定分止争奠定了民意基础,体现了对实质正义的追求,也是中国司法改革的必经 过程。不能因实践中存在某些矫枉过正的做法,就片面否定其内含的积极意义。 (三)司法能动与能动司法 司法能动与能动司法其实并无交集,而与司法克制是一对相关概念。“司法能动或是司法克制是 法官在进行自由裁量时享有多大的自由或者受到多大的限制的程度问题。司法能动主义的维护者强调 的是法官要‘实现正义’的使命,从而倾向于轻视对司法权的限制,而倡导司法克制主义的人则倾向 于强调在民主的国家中对司法权应该进行的限制,并试图通过各种方式对法官的自由裁量权进行限 制……司法能动主义的基本宗旨就是,法官应该审判案件,而不是回避案件,并且要广泛地利用他们 的权力,尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平一即保护人的尊严。”③二者各有其自身 的积极价值和优势:司法能动能够填补法律空白、最大程度实现个别正义、平衡法理号隋理及发展法 律;司法克制有利于维系法律的稳定与权威、促进民主政治与分权制衡。一五纲要和二五纲要通过司 法体制的改革,力求增强司法独立性,扩张司法职能,呈现出司法能动的趋向;但近年来,司法改革 由司法能动转向司法克制。必须指出的是,司法能动与司法克制并非非此即彼的关系,而恰恰是司法 ①杜秋月: 论裁判的正当性基础》,(《法学论坛》2007年第3期。 ②黄秀丽:《调解越来越主流》,(《南方周末》2011年4月28日。 ③【美】克里斯托弗·沃尔夫:((司法能动主义一自由的保障还是案例的威胁》,黄金荣译,中国政法大学出版社 2004年版,第2-3页。 · 88 · 万方数据 性质固有的两个属性。只是在特定的时代背景下,其中一性被更多地展示和关注,另一属性则在默默 起着补充和支撑作用。 在司法能动消退的同时,最高院高调推动能动司法。2009年,针对新时期人民法院工作面临的 形势和任务,最高院院长王胜俊在宁夏、河北、江苏等地调研时明确提出了“能动司法”的理念。这 里的“能动司法”与西方司法能动并非同一概念,它是从司法的社会政治功能的角度来说的,强调司 法的人民性特质,以及服从党的执政目标,把司法审判工作放在党和国家工作大局中加以谋划和推进, 积极主动地为党和国家工作大局服务。①在一定意义上,可以把中国的能动司法称作积极司法或主动 司法。@能动司法包括司法调解、司法建议、司法便民、司法救助等举措,体现了在党的统一领导下, 关注司法的社会效果,追求司法为民与服务大局的司法目标。能动司法可以理解为司法对中国社会经 济发展不均衡、法治水平普遍不高这一现状的积极回应,其将更好地契合民众因历史传统积淀而形成 的对实质正义之偏好,更能发挥促进社会和谐之功能。只要司法不超越应有权限,不违背基本司法规 律,能动司法将最大程度实现司法之功能;只不过,日益稀缺的司法资源难以承载能动司法之重的现 实,倒应是三五纲要认真考虑并予以解决的问题。 三、司法改革争论的实质及出路 一五纲要、二五纲要在形神上都保持了较高程度的一致性,而三五纲要在延续之前纲要形式之表 象的前提下,在策略和方法选择上发生了微妙的变化,集中表现为上述改革立场的争论。讨论这些差 别背后反映出的问题及其实质,有助于我们认清司法改革的趋向。 (一)司法改革是目标还是手段 一五纲要在强调司法改革的必要性之后,紧接着用更大的篇幅论证当代中国司法改革面临着良好 的机遇,指出“必须站在时代的高度,立足于现实,着眼于长远发展,进一步解放思想,抓住机遇, 开拓进取,满怀信心地把人民法院改革推向深入。”总体目标也都围绕司法改革本身展开。二五纲要 也提到机遇和挑战并存,设置了更为具体明确的改革目标。三五纲要未提及改革面临的机遇问题,而 是在指导思想中明确提出“为社会主义市场经济体制的顺利运行,为中国特色社会主义事业提供坚强 可靠的司法保障和和谐稳定的社会环境”,并要求“司法体制和工作机制改革必须立足于提高人民法 院履行法律赋予的职责使命的能力,统筹协调中央和地方、当前和长远的关系,统筹协调上下级法院 之间、人民法院与其他政法部门之间的关系”。 细究文字表述中的些微差异并非毫无意义。强调司法改革的机遇,体现了改革者以我为主,主动 推进的热切愿望。前两个五年纲要围绕司法本身设定目标,表明最高法在设计蓝图时,把司法改革本 身当作了最终目标。反观三五纲要,强调的是人民群众对司法改革的迫切要求,改革者把自己定位于 回应时代要求的被动角色,以统筹协调的提法来表明司法改革是推动国家和社会长治久安这一宏大目 标的手段和途径。 事实上,在司法现代化的进程中,司法改革既是目标,也是手段。若把司法改革仅看作目标,难 免会割裂其与其他社会改革之间的有机联系,或破坏社会改革的整体性与协调性,或单兵突进缺乏其 他领域的制度支持;若把司法改革仅看作手段,难免偏离其应有的价值内涵,或沦为丧失主体地位的 技术工具,或强加己身力不能及的额外义务。三五纲要服务大局的指导思想有利于顺应社会改革的总 ①郭士辉:((探求能动司法的规律、规则和规范一“人民法院能动司法论坛”综述》,《人民法院报 2 O10年5 月12日。 ②姚莉: 当代中国语境下的“能动司法”界说 ,《法商研究》2011年第1期。 · 89 万方数据 部署,更好实现司法的应有价值;但一定要防范落人工具主义的藩蓠,偏离应有的改革方向。 (二)司法改革的立场是理想主义还是实用主义 一五纲要和二五纲要在坚持中国国情的前提下,透露出对西方司法模式的憧憬和向往。在一五纲 要中,我们甚至可以通过修辞(如“不改革没有出路”、“抓住机遇,开拓进取”、“大胆创新,勇于实 践”)感受到改革者的热情与信心;也许是一五改革未取得预想效果,二五纲要的表述减弱了这样的 理想主义色彩;三五纲要则完全称得上是一篇中规中矩的公文范本。从改革思路来看,一五纲要和二 五纲要都涉及到司法地位的独立性、司法政务专门化、合议庭与独任法官强权、审委会弱化与限权等 内容,根本目标是司法的职业化、专门化与去行政化。虽然纲要强调从国情出发、借鉴西方经验,但 仿行西方现代司法制度的成功经验无疑成为主导思维。三五纲要却更为务实地着重于中国国情,强调 司法的“三个至上”、群众路线以及统筹协调,将人民是否满意作为司法改革成功与否的标准。 一五纲要和二五纲要之所以得到学界更多肯定,恰恰是其所有的理想主义契合了人们对至善与完 美的希求;三五纲要却因为更注重实效,甚至违背司法改革的“理想范型”对现实有所妥协,受到了 广泛质疑。理想主义对永恒价值的执着追求,从长远看将推动司法改革质的提升,但往往因过于超越 现实而得不到现实的支持,最终失去发展的持续动力(精英司法理念与中国具体国情之间存在的巨大 差异,非但未能建立起司法的应有权威,还消弥了司法与民众之间的亲近感,这就是现实的典型例 证);实用主义“不是去看最先的事物、原则、‘范畴’和假定是必需的东西,而是去看最后的事物、 收获、效果和事实”,①通常能够实现效益的最大化,但实用主义的价值缺失却易于导致改革的自我迷 失。从短期看,司法改革理应以解决现实紧迫性问题为任务,但决不能违背司法现代化的根本标准, 更不能以中断司法现代化进程为代价;基于长远的考虑,司法改革仍应设置一个较高的理想目标。 (三)司法改革的制度资源来自西方还是本土 后发国家被迫卷入现代化潮流之中,为实现制度层面的现代化,自然而合乎逻辑的思路就是移植 先发国家(西方国家)的制度体系。法律创制的程序与技术、适用与执行机制、价值准则等各方面表 现出的趋同性态势,决定了法律移植具有可能性。②但以法国的罗格朗和美国的赛德曼夫妇为主要代 表的法律移植悲观论者认为,法律具有不可移植性。罗格朗的理由是,法律是文化中不可分割的组成 部分,规则的内在意义是特定文化的产物,不同文化对于同样的规则会赋予不同的含义,规则的意义 之维决定了规则的目标、价值和效果;赛德曼夫妇认为,移植之法很少能够在两个国家导致相同的行 为和获得相同的效果,因为不同国家关于法律与非法律的界限不同,人们在回应法律时往往要考虑非 法律的因素,相同的法律在不同的社会环境下,对人们行为的影响也有所不同。③ 司法现代化过程中,域外制度资源的移植与本土制度资源的继承理应并行不悖。法律制度是特定 生产和生活条件的产物,当代中国已主动融人到世界的现代化潮流之中,趋同的生产和生活方式生产 出相似的社会关系,加速了法律文化与法律制度的现代化进程。当然,没有任何两个国家之间的历史 与传统是完全一致的,漠视国情的盲目移植难免导致南桔北枳的结果。不过,放弃那些具有普适性质 的人类制度文明的优秀成果,执着于艰辛的探索与自我创新,也并非明智的做法。 (四)司法改革的方向是职业化还是民主化 司法职业化的特征是,法官受过系统的法律训练、掌握专门的法律知识、以司法为职业、并基于 共同的知识背景和价值认同形成职业共同体。职业化无疑代表着司法现代化的方向,是司法获得权威 性与独立性的前提,“虽然政治共同体赋予法官一种免受政治干预而行使的有限的权威,但是这种豁 ①[美】威廉·詹~ff-:《实用主义》,陈羽纶、孙瑞禾译,商务印书馆1979年版,第31页 ②公丕祥: 法制现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社1999年版,第368—369页。 ③高鸿钧:(《法律移植:隐喻、范式与全球化时代的新趋向》, 中国社会科学》2007年第4期。 90 · 万方数据 免的条件是法官使自己脱离公共政策的形成过程。这就是司法赢得其‘独立’的代价”。①司法民主则 基于权利——权力之应有关系,力求在法官产生、司法过程与司法结果中体现民主意志,实现司法的 可接近性。民主化同样体现了司法现代化的内在要求,是司法获得认同和尊奉的前提,更是制约司法 权力的有效保障。 司法改革应在提高司法职业化的前提下提高司法民主化的程度、实行人民陪审员制度的“人民 化”、提高司法规范的民主含量、进行司法独立的制度建设。②有的学者把司法民主和司法为民解读为 对法官职业化的反动,其实是把司法大众化与司法非职业化混同于司法民主。研读三个五年纲要,不 难发现一五纲要和二五纲要都致力于司法职业化建设;三五纲要仍然坚持了司法职业化的方向,沈德 咏在与网民互动时,也明确提出“坚持司法专业化、辅之司法大众化”,且司法大众化是“在坚持司 法专业化的基本标准、遵循司法基本规律的基础上,突出强调坚持司法工作的群众路线,突出强调让 民众知晓司法、参与司法、监督司法,突出强调司法必须以维护人民群众的合法权益为依归”。③司法 民主理念的提出是对前两个五年纲要的有益补充,只是群众路线与大众化这样的字眼不但引发了学界 的猜测与质疑,更导致了贯彻中的误读与执行中的走样。 四 余论 必须承认,纲要只是人们行动策略的宏观设计,抽象的文字本身存在着各种可能的解读。基于文 本的分析,固然能够方便地透视改革者的偏好、策略甚至情感,但对司法改革的整体评价还必须结合 行动者的实际行为予以判定。 但是,文本传递的大量信息仍然能帮助我们拨开迷雾,细致的文本比对更有助于把握事物的关 键。通过对三个五年纲要的解读,我们尽可能地还原了关于司法改革的争论焦点及其呈现出的立场和 偏好的异同。无谓的争论往往产生于参照物的不同,将事物放置于稳定而客观的标准之下,问题的答 案往往就不言自明了。三个五年纲要基本上保持了稳定的价值取向,只是在行动策略的选择上产生了 分歧;而这样的分歧却无本质上的对立,相反是辩证统一的:司法改革既是目标又是手段;既应解决 实际问题,又要努力构建理想范型;既应借鉴制度文明的优秀成果,又要充分重视本土制度资源;既 要提高司法的职业化,又要充分尊重司法的民主化。 司法改革是政治文明的必由之路,兼具形式合理性与实质合理性的司法体制是司法改革的方向与 目标。以一五纲要为标志,司法现代化已正式启程且沿着历史的内在逻辑持续前行。人为的设计须符 合历史的发展规律,否则终究会被拉回到应有的运行轨道之上。我们常常探索与总结规律,并指导当 下的改革;殊不知,历史规律以其特有的方式,或明或暗地影响着我们的行动,推动社会制度向着既 有的方向运行。 ①[美]诺内特·塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年 版,第64页。 ②周永坤: 我们需要什么样的司法民主 , 法学》2009年第2期。 ③张景义:((推进三项重点工作,服务大局保障民生——最高人民法院常务副院长沈德咏与网民在线交流》, 人 民法院报 2011年3月10日。 · 91 · 万方数据
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