基于小肥羊收购案的反垄断法程序分析.pdf

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基于小肥羊收购案的反垄断法程序分析 小肥羊收购案 反垄断法程序
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内蒙古农业大学学报(社会科学版) Jomd 0f hH M∞耐ia凡啦dtural u如ersi乜《SociaI&hn瞄ttII) 2012年第1期(第14卷总第61期) NQl 2012(VoLl4 SumNo.61) 基于小肥羊收购案的反垄断法程序分析 ●尤熳,李华雨,王艳萍 (南京农业大学人文学院,江苏南京210095) 摘 要:小肥羊收购案引发关于相关市场的确定和经营者集中控制审查等反垄断法程序规则问题。我国反垄断法实体 规则具有较强的原则性.司法实践中需依赖反垄断执法部门依据自由裁量权来制定评判标准,采用的实质性减少竞争的 实体标准规定不明。程序规则在反垄断法中占有重要地位,其在反垄断立法中主要体现为反垄断执法机构通过制定和 适用程序规则来指导反垄断法执法活动。我国反垄断立法中的程序规则主要包括经营者集中申报和审查办法,这“两个 办法”对经营者集中的申报标准和反垄断审查程序均作出明确规定,有效地指导反垄断法的实施。 关键词:中报标准;经营者集中审查;程序规则 DOI:10.3969/j.issrL 1009—4458.2012.01.009 中图分类号:D923.99 文献标识码:A 文章编号:1009—4458(2012)01一0022—04 一、小肥羊收购案 1.百胜收购小肥羊的进展历程 2011年5月13日,百胜餐饮集团(以下简称“百胜”)和内蒙古 小肥羊餐饮连锁有限公司(以下简称“小肥羊”)联合发布公告称, 百胜将收购小肥羊93.2%的股权,收购价每股6.5港元,收购总价 接近45亿港元。百胜是全球餐厅网络最大的餐饮集团,旗下包括 肯德基、必胜客等著名餐饮品牌,在中国境内有4000家快餐店。 小肥羊是我国著名的餐饮品牌,被誉为“中华火锅第一股”,以经营 小肥羊特色火锅连锁为主业.其在全国范围内有近三百家店面。 20lO年,百胜在中国的营业额达到336亿元人民币.小肥羊营业额 将近20亿元人民币。[1】依据《反垄断法》的规定,百胜向商务部递交 了经营者集中反垄断审查申报材料,2011年6月27日商务部对此 项申报正式立案,并启动了审查程序,10月25日商务部通知百胜 第二阶段的反垄断审查期延长60天至12月24日。 Z小肥羊收购案引发的垄断争议 此次经营者集中的参与双方,一方是全球最大的餐饮集团百 胜,另一方是有“中华火锅第一股”的著名民族餐饮品牌小肥羊,从 收购之初即备受瞩目。不管是经营者集中申报还是商务部延长反 垄断审查期限的决定均致使垄断争议再起。 (1)相关市场的界定。诚如波斯纳所言:“市场集中率对于反 托拉斯法实施的重要性,使得界定市场以计算被告的市场份额变 得至关重要。啦3市场对于反垄断审查至关重要,但是经营者集中 反垄断审查中有关“相关市场”的界定在理论界一直具有很大的争 议性。当前我国反垄断法既未明确对相关市场进行定义,且缺乏 相关市场的界定标准。‘反垄断法》将相关市场概括为“经营者在 一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品范围和地域范围”。 显然,此定义存在很大的瑕疵。一方面它没有说明商品或服务基 于何种关系可以界定为相关市场;另一方面它给反垄断执法机构 的自由裁撤权过大,不利于反垄断实质性审查中市场份额的界定。 同时反垄断法未规定具体的相关市场的界定标准,使得反垄断执 法实践中相关市场的界定缺乏法律依据和说服力。[3]回顾2009年 被否决的汇源收购案,当时商务部的裁决并没有公布关于界定相 关市场的实体标准和汁算结果,r3]这曾引发了学术界关于相关市 场界定标准的讨论热潮。 (2)经营者集中控制的审查标准。有人认为反垄断法所关注 的不应当是经营者集中本身,而应是经营者集中对市场竞争可能 产生的影响。Ⅲ目前,世界上对禁止经营者集中的评价标准主要有 两种:一是实质性减少竞争的实体标准,即具有反垄断审查权限的 主管机关通过经营者集中申报审查认为该集中行为有可能对市场 竞争造成实质性的减损,则禁止该经营者集中行为;二是市场支配 地位测试标准.即对具有可能产生限制、阻碍竞争的市场支配地位 的经营者集中行为加以禁止。我国反垄断法关于经营者集中反垄 断审查标准和程序均存在严重缺陷。《反垄断法》仅寥寥五十七 条.其第四章关于“经营者集中”的规定原则性过强,欠缺实际可操 作性。我国反垄断法采用的是实质性减少竞争的实体标准,该标 准具有较强的原则性。‘反垄断法》却未对实体标准作出详实规 定,比如参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的 控制力是否作为反垄断审查的决定性评判标准。 二、小肥羊收购案折射出的反垄断法程序规则 依据法律规则的内容不同.法律规则可分为实体规则和程 序规则。墨j实体规则是规定实体权利和义务内容的法律规则,程 ’ 收稿日期:20儿一lO—08 作者简介:尤熳(1987一)。女。江苏泰州人。南京农业大学人文社会科学学院研究生.研究方向:农村经济法制. 万方数据 ●尤蠼.李华雨.王艳萍基于小肥羊收购案的反垄断法程序分析 法 学 序规则是规定实现权利义务的方式和条件等程序性内容的法律 制度。反垄断法作为规制垄断行为和保护竞争的法律制度,在 维护市场自由竞争、保障民主、提高经济效率、实现社会整体效 益等方面做出了很大的贡献。反垄断法从产生至今已有一百多 年的历史,传统的反垄断法规范主要由实体规则构成,程序规则 往往产生于执法机构的执法实践之中。伴随社会经济的发展, 反垄断法的实体规则已无法满足现实的需要,啪而实体规则的 有限性与现实无限性之间的矛盾也在加大。现代反垄断法的发 展趋势便从实体规则向程序规则转变,反垄断法正在由传统的 实体性依赖进而转化为程序性依赖,其在现代反垄断立法中主 要表现为在法律适用过程中,执法机关需要制定大量的指南、准 则等执法细则加以指导执法活动。 反垄断法的实体规则和程序规则相得益彰,彼此依存。实 体规则通过界定权利主体的权利和义务,体现法的自由、正义和 秩序等价值.程序规则通过动态的公正模式来实现权利主体的 权利和义务,体现的法的价值不仅包含自由、正义和秩序,更体 现为公平、效率和经济。当实体规则模糊不明确或者权利义务 有争议时,实体规则将借助于程序规则来实现其目标价值。换 句话说,程序规则的设置有助于更好地实现实体规则的价值,弥 补实体规则的缺陷,从而使实体规则的功能得以完善。 从小肥羊收购案引发的垄断争议来看:第一,我国反垄断法 中的实体规则具有较强的原则性,对经营者集中反垄断审查的 起点——相关市场的界定较为模糊,也未规定具体的相关市场 的界定标准,司法实践中需依赖执法部门依据自由裁量权来制 定评判标准;第二.反垄断法关于经营者集中申报反垄断审查的 程序和标准方面的规定过于笼统。其采用的实质减少竞争的实 体标准规定不明.欠缺可操作性,给反垄断执法留下很大的空白 之处,亟需依据程序规则来完善。本文结合20lO年1月1日起 施行的《经营者集中申报办法》、《经营者集中审奁办法》(以下简 称“两个办法”)及2011年9月5日起施行的《关于评估经营者集 中竞争影响的暂行规定》(以下简称《评估规定》),就反垄断法的 程序规则进行分析。 三、程序规则在反垄断立法中的体现 程序规则和实体规则作为法律规则的两大组成部分,各国 反垄断立法无不采取实体规贝lJ和程序规则械结合的立法模式。 纵观世界各国反垄断立法。程序规则在反垄断立法中主要体现 为以下几个方面:一是反垄断法设嚣的专门机关的内部程序规 则即该专门机关特有的程序要求,已完!lIl地融人反携断法巾。与 反垄断法的实体规则有机地合为一体}二是在反垄断诉讼中适 用的程序规则.同时采用在反垄断法中作出相关规定和准用其 他程序法体系中的规则.或者在反垄断法中不作明确规定,依赖 其他程序法体系中的规则,前者如德国、日本等国家,后者如俄 罗斯、波兰、韩国等国家。[7] 1.普通法国家反垄断立法的程序规则体现 在普通法国家中,制定法在反垄断法中具有十分重要的作 用,构成反垄断立法的基础,但是由于受判例思想、传统及法律 体系的影响,反垄断法的实体规则具有高度的概括性和抽象性, {i2;要判例的补充和完辫,其并未形成完褴的体系规则,往往针对 其中的某一问题而形成法律。荚国采用以反垄断法为主线的分 散立法模式。其没有专门的反不正当竞争法.在以反垄断法为主 的情况下便规定了反不正当竞争行为,没有一部竞争的基本法 律,通过制定一系列法律形成反垄断立法体系。它的反垄断法 程序规则除在《1890年谢尔曼法》、《1914年克莱顿法》和《1914 年联邦贸易委员会法》三部主要反垄断立法中有一定体现.还专 门制定了《反托拉斯民事诉讼法》和《反托拉斯诉讼程序和惩罚 法》等;其反垄断程序划分为“反垄断专门机关的内部程序、不服 反垄断专门机关停止令的司法审查程序、民事诉讼程序、刑事诉 讼程序等”。[8]在实践中,反垄断法本身难以形成一个确定的规 则,尚需法院对其进行解释和补充,法院在实践中形成两个对违 法性的解释原则:本身违法原则和合理原则。[93本身违法原则与 合理原则的区分源于垄断的二重性,即反垄断法并不反对一切 垄断行为。它仅反对那些对竞争构成严重威胁的垄断行为。本 身违法原则是严格依据法律规定来判定垄断的反竞争性质.其 适用范围相当狭窄,一般仅限于固定价格、限制产量即划分市场 等横向卡特尔中。合理原则对垄断区别对待。其适用面广泛,这 是对本身违法原则的发展与补充。 本文认为,在现代反垄断司法实践中普通法国家所沿用的 判例原则中的“合理规则”有违于本身违法原则的趋势。合理原 则的确定有助于反垄断法更好地适应复杂的市场经济,尽可能 地减少机械执法对市场经济活动所造成的不良影响,但是其无 形中提高了对反垄断法程序规则的要求,反垄断执法需要执法 机关依据其职权制定、适用大量的程序规则来补充实体规则的 不足。 2.成文法国家反垄断立法的程序规则体现 成文法国家反垄断法强调反垄断法的体系性,往往采取法 典式的立法模式,即将反垄断法规则纳入到一个统一的法典之 中,制定大量的实体规则,主要依据本身违法原则来确定垄断行 为的违法性。德国有独立的反垄断法典一反限制竞争法》,其明确规定对一部分纵向协议的禁止、有关限制竞争行为的禁 止和在一定情形下的兼并等,并“规定了反垄断专门机关的内部 程序、不服反垄断专门机关处罚的诉讼程序、民事诉讼程序、罚 金程序和上诉程序等”。[10] 本身违法原则的规定在法律上具有明确性,只要行为符合 法定条件即违法。这样有利于实体规则识别具体事实行为的违 法性,并促使严格规则产生,可操作性较强。但是,反垄断法与 市场经济活动密切相关,以社会经济发展为基础,不同经济时期 垄断行为有不同的表现.具有确定性的实体规则在经济关系复 杂化的市场经济时代呈现出法律的滞后性弊端,甚至会造成反 垄断执法困境。 本文认为.成文法国家反垄断法所普遍采用的以本身违法 原则为基础的实体规则已不能适应现代社会经济的快速发展, 越来越望现出法律的滞后性,在反垄断司法实践中需要依靠执 法机关制定大量的指南、规则来指导反垄断法的执法活动,进而 实现反垄断法的价值目标。 四、我国反垄断立法中的程序规则 我国反垄断法的颁布对建立和完善我国社会主义法治体系 具有重要意义.是中国经济建设巾的一件大事.是巾圜经济体制 改革的里程碑。LlIJ 我围采用实体规则和程序规则十H结合的合并立法模式,将 实体规则与程序规则统一规定于反垄断法之中。因本文是基于 23 万方数据 内蒙古农业大学学报(社会科学版) 2012年第1期(第14卷总第6l期) 小肥羊收购案对反垄断法进行深入的程序分析,主要集中在以 下两个方面:经营者集中申报和反垄断实质审查,通过这两个方 面对我国反垄断法的程序规则略见一窥。 1.经营者集中申报评析 。 (1)经营者集中申报概述。依据反垄断法的规定,经营者集 中是指经营者合并、经营者通过取得其他经营者的股份、资产以 及通过合同等方式取得对其他经营者的控制权,或者能够对其 他经营者施加决定性影响的情形。我国《反垄断法》第二十条规 定了经营者集中的三种情形:一是经营者合并;二是经营者取得 其他经营者足够数量的有表决权的股份或者资产;三是经营者 通过合同等方式取得其他经营者的控制权或者能够对其他经营 者施加决定性影响。其实质是经营者通过集中行为取得对其他 经营者的控制权。 本案中百胜以总价近45亿港元收购小肥羊93.2%的股权, 当属于我国反垄断法规定的经营者集中的第二种情形,即“经营 者取得其他经营者足够数量的有表决权的股份或者资产”,依法 应当由取得控制权的经营者申报,即本案中应由百胜向商务部 申报经营者集中审查。 目前,我国《反垄断法》规定了经营者集中事先申报制度,即 对市场竞争具有重大影响的经营者集中,必须事先向反垄断执 法机构进行申报的制度。其规定经营者集中达到国务院规定的 申报标准的经营者应当先向国务院反垄断执法机构申报,未申 报的不得实施集中,并在反垄断法第二十八条规定经营者具有 或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应 当作出禁止经营者集中的决定。从目前商务部公布的已经审结 的经营者集中申报案例来看,仅有可口可乐公司收购汇源公司 一案被否决。 针对经营者集中申报执法过程中所存在的问题,商务部制 定的《经营者集中申报办法》对有效规范经营者集中申报具有重 要意义。《申报办法》将营业额作为经营者集中申报的判断标 准,并在第四条对经营者的营业额范围做了明确规定,即“营业 额包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得 的收入,同时扣除相关税金及其附加”。另一方面,《申报办法》 规定了自愿申报制度,即对于未达到申报标准的经营者可自愿 申报经营者集中反垄断审查。商务部认为该经营者集中申报确 实有必要审查的方依法立案审查,否则不启动立案审查程序,该 ‘申报办法》同时规定自愿申报的经营者可自主决定是否暂时停 止实施集中行为,并承担相应的法律责任。但是《反垄断法》并未 对自愿申报的经营者作出暂时停止实施集中行为的要求。 (2)经营者集中申报标准。经营者申报标准是经营者申报 集中行为的基础,有广义和狭义之分,广义的经营者集中申报标 准包括申报行为标准和申报规模标准。n2一申报行为标准是反垄 断法关于经营者集中行为的规定,即何种行为属于经营者集中 的情形,如我国反垄断法第二十条所规定的有关经营者集中的 情形,其实质是参与集中的经营者取得对其他经营者的控制权。 狭义的经营者集中申报标准仅是申报规模标准,即本文所评析 的经营者集中申报标准.也是我国反垄断法所规定的经营者集 中申报标准,它是指达到何种规模标准的经营者必须事先申报 其集中行为。 我国反垄断法第二十八条规定具有或者可能具有排除、限 制竞争效果的经营者在实掩集中之前必须向国务院反垄断执法 24 机构申报,但是反垄断法并没有规定具体的申报标准,仅规定 “具体标准由国务院制定”。为明确经营者集中的申报标准,保 证《反垄断法》的有效实施,国务院特制定《关于经营者集中申报 标准规定》,并自2008年8月3日公布之日起施行。该规定采用 经营者的营业额这一指标确定申报标准,规定了一个统一适用 于各行业、领域的经营者集中申报标准,其第三条规定“经营者 集中达到下列标准之一的,经营者应当事先向国务院主管部门 申报,未申报的不得实施集中:(一)参与集中的所有经营者上一 会计年度在全球范围内的营业额合计超过loo亿元人民币,并 且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超 过4亿元人民币;(二)参与集中的所有经营者上一会计年度在 中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个 经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民 币”。[13‘ 本案中,2010年百胜在华的营业额达336亿元人民币,小肥 .羊在国内的营业额将近达到20亿元人民币。作为本次经营者 集中的参与者,百胜和小肥羊无论是在全球范围内的营业额总 和,还是在中国境内的单独营业额均已达到法定申报标准,依法 应当在事前向商务部申报其经营者集中行为。 (3)经营者集中的审查程序。我国反垄断法采取经营者集 中事前申报异议制度,根据该制度,参与集中行为的特定经营者 在达到法定条件时,必须向经营者集中审查执法机构即商务部 申报,申报后反垄断执法机构进行立案,并启动经营者集中审查 程序,对经营者集中可能产生或者具有影响市场竞争的效果依 法进行调查,并依据调查结果做出是否准予该集中行为。目前, 大多数国家采取强制的事前申报制度,但是通过率仍然是很高 的。[1们本案中,商务部依据反垄断法之规定对百胜收购小肥羊的 经营者集中申报进行立案审查,并将根据《反垄断法》及其相关 规则作出延期审查的决定。百胜收购小肥羊是否会构成垄断, 商务部还需要对其做进一步的审查。 2010年1月1日起实施的《经营者集中审查办法》对经营者 集中反垄断审查程序作了明确规定,对于规范经营者集中反垄 断审查工作具有重要意义。《审查办法》明确规定参与集中的经 营者享有申辩权,经营者在审查过程中可以就有关申报事项向 商务部做书面陈述和申辩。同时规定有关政府部门、行业协会、 经营者、消费者等单位或个人可以向商务部提出召开听证会的 申请,有关听证会的组织和实施程序等问题在《审查办法》中都 有明确规定,但是,有关听证会的程序并未设立辩论环节。该 《审查办法》的实施有效地弥补了经营者集中反垄断审查程序缺 陷,商务部采用公开、公正、透明的方式对参与集中的经营者进 行审查,充分保障了经营者的权利和公众的知情权。 2.反垄断实质性审查评析 反垄断实质性审查是指反垄断执法机构对经营者的涉嫌垄 断行为依法进行调查核实。经营者集中审查最重要的实体规则 是依据一系列的评估标准对经营者集中行为的竞争效果进行评 估,反垄断执法机构根据该评估结果作出是否准予集中的决定。 我国反垄断法对评估审查办法并未予以明确规定,《反垄断法) 第二十七条简单列举了对经营者集中进行评估审查所应当考虑 的要素.第二十八条简略地提出评估方法,即“经营者集中具有 或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应 当作出禁止经营者集中的决定。但是,经营者能够证明该集中 万方数据 ●尤蛭.李华雨,王艳萍藏于小肥羊收购案的反穆断法程序分析 法 学 对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共 利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁 止的决定”。但是,其对如何权衡、确定各参考要素间的关系和 如何证明经营者集中对竞争产生的有利影响将明显大于不利影 响并未予以明确规定,致使实践中对经营者集中行为审查缺乏 可操作性的实体规则。 综上所述,我国反垄断法对经营者集中申报标准和反垄断 实质性审查标准的规定不明确,《反垄断法》第二十条、二十七 条、二十八条之规定原则性较强,在反垄断实质性审查和执法活 动中不具有较强的可操作性,仍需要依靠反垄断执法机构制定 大量的准则、政策等程序规则来保障实施。小肥羊收购案是继 汇源收购之后又一外资企业并购民族品牌的典型案例,通过本 案分析,我们可以看到我国反垄断法具有较高原则性的实体规 则在实践中不具有较强的操作性,程序规则的制定和完善正好 可以弥补实体规则的不足。我国反垄断法的有效实施,还需要 在立法和执法活动中不断加以完善。 3.我国反垄断法程序规则的立法借鉴和发展 我国反垄断立法起步较晚,在借鉴和吸收其他国家的立法 成果,并结合我国国情的基础上于2007年出台了反垄断法。经 营者集中是反垄断法规范对象之一。我国反垄断法对经营者集 中的控制吸收了普通法国家所沿用的判例原则中的“合理原 则”。但是又与普通法国家实体规则的高度原则性规定不同,我 国反垄断法对经营者集中的情形和反垄断审查应考虑的因素采 取了列举性的规定。如《反垄断法》第二十七条对审查经营者集 中应当考虑的因素做出了列举。同时,我国反垄断法列举了经 营者集中的三种情形,在国务院出台的《申报标准》中明确将营 业额作为确定经营者集中申报的标准,这在一定程度上吸收了 成文法国家“本身违法原则”。 我国反垄断法关于经营者集中申报标准和反垄断实质性审 查方面的规定原则性较强,对相关市场的界定和实质性减少竞 争的实体标准的规定不明,在司法实践中需依赖反垄断执法机 构依据自由裁量权制定和使用大蜒的程序规则来指导实施。针 对实体规则在司法实践中存在的问题,我国商务部依反垄断法 授权,制定并发布了关于经营者集中申报和审奁的“两个办法”, 明确规范经营者集中申报和审查的工作;《评估规定》明确了经 营者集中竞争影响的评估标准,将有效地规范经营者集中反垄 断审查工作,评估经营者集中的竞争影响。“两个办法”实施之 前.商务部反垄断局曾发布过《经营者集中反垄断申报流程图》、 《关于经营者集中申报的指导意见》和《关于经营者集中申报文 件资料的指导意见》等指导性意见来保障实施《反垄断法》。但 是,这些指导性意见收效甚微,难以有效保障反垄断法实施。 五、结语 反垄断法的实体规则原则性较强.对于反垄断法中某些实 体标准规定不明,司法实践中巫需程序规划来补充、完善。程序 规则以其规范性和确定性来弥补实体规则的不足.在司法实践 巾被人世引用.成为反垄断执法的指导.有效地保障反垄断法实 施。 我国反摆断法关于经营者集巾申报和反氆断实质性Ⅲ查方 ini的规定过于笼统,司法实践巾反垄断执法机构依其职权制定 了一系列的准则、政策等程序性规则来指导保障反垄断法有效 实施。为保障实施反垄断法,商务部在关于经营者集中申报和 审查的“两个办法”中,一是采用营业额作为经营者集中申报的 评判标准,并且规定了营业额的范围,这一确定性标准有效地弥 补了反垄断法实体规则关于实质性减少竞争的实体标准的不 足f二是对经营者集中反垄断审查程序规定明确,明确规定了申 辩权、公开征求意见和听证会制度,充分保障审查程序公开、公 正、透明;三是对限制性条件和审查监督实施等均有明确规定, 充分利用程序规则指导实施反垄断法,实现了立法目的。另一 方面,在经营者集中竞争影响评估方面采用市场份额标准,并在 《评估规定》中明确规定了评估竞争影响的参考因素及方法。 目前,我国的反垄断法虽存在一定的缺陷,但这并不是不能 克服的。通过制定、适用大量的程序规则,反垄断立法在不断地 完善。学术界关于反垄断法程序规则的研究还不成熟完善,应 该在反垄断法程序规则及其发展趋势方面取得更多的成果。我 们应该在吸取优秀的学术成果和立法成果的基础上有效地结合 我国基本国情,制定和完善反垄断程序规则.为反垄断法执法活 动保驾护航,从而实现反垄断法的立法价值。口 参考文献: [1]郭丽琴.百胜称将全力配合商务部反垄断审查[N].第一财经日报, 20儿一05一18(A3). 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