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    浅论正当防卫.pdf

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    浅论正当防卫.pdf

    Legal System And Society2009.4( 下 )浅 论 正 当 防 卫高 红 叶摘 要 正 当 防 卫 是 刑 法 理 论 中 违 法 性 阻 却 事 由 之 一 , 但 是 行 为 人 所 实 施 的 正 当 防 卫 行 为 不 得 明 显 超 过 必 要 限 度 。 本 文 认 为应 将 现 有 特 殊 防 卫 规 定 中 “ 防 卫 他 人 ” 归 入 一 般 防 卫 而 遵 循 一 般 防 卫 的 规 定 , 而 将 特 殊 防 卫 严 格 限 定 在 “ 自 我 防 卫 ” 的 范 围 之 内 。关 键 词 正 当 防 卫 违 法 性 特 殊 防 卫中 图 分 类 号 D924.1 文 献 标 识 码 A 文 章 编 号 1009-0592200904-373-01一 、 正 当 防 卫 的 概 念正 当 防 卫 属 于 正 当 行 为 中 之 一 种 , 指 为 了 使 国 家 、 公 共 利 益 、 本 人或 他 人 的 人 身 、 财 产 和 其 他 权 利 免 受 正 在 进 行 的 不 法 侵 害 , 而 采 取 的制 止 不 法 侵 害 的 行 为 , 对 不 法 侵 害 人 造 成 损 害 的 , 属 于 正 当 防 卫 , 不 负刑 事 责 任 。 正 当 防 卫 是 刑 法 理 论 中 违 法 性 阻 却 事 由 之 一 , 但 是 行 为 人所 实 施 的 正 当 防 卫 行 为 不 得 明 显 超 过 必 要 限 度 。二 、 正 当 防 卫 的 成 立 条 件为 避 免 正 当 防 卫 被 利 用 作 为 免 除 刑 事 责 任 的 借 口 , 对 正 当 防 卫 的成 立 做 了 严 格 的 限 定 条 件 。 其 中 包 括 起 因 条 件 , 时 间 条 件 , 对 象 条 件 ,主 观 条 件 , 及 限 度 条 件 。 在 此 只 分 析 正 当 防 卫 的 时 间 条 件 和 限 度 条 件 。( 一 ) 时 间 条 件正 当 防 卫 只 能 对 正 在 进 行 的 不 法 侵 害 行 为 实 行 。 所 谓 正 在 进 行 ,是 指 不 法 侵 害 正 处 于 已 经 开 始 并 且 尚 未 结 束 的 进 行 状 态 。1. 对 不 法 侵 害 的 开 始 , 我 国 理 论 和 实 践 中 均 有 较 大 争 议 , 主 要 有以 下 四 种 观 点 ( 1) 进 入 侵 害 现 场 说 。 此 说 认 为 , 侵 害 者 进 入 侵 害 现 场即 为 不 法 侵 害 已 经 开 始 。 ( 2) 着 手 说 。 此 说 认 为 , 不 法 侵 害 行 为 的 开始 就 是 不 法 行 为 的 “ 着 手 ” , 正 当 防 卫 在 不 法 侵 害 着 手 时 进 行 的 。 ( 3)直 接 面 临 危 险 说 。 此 说 认 为 , 不 法 侵 害 的 开 始 应 该 指 合 法 权 益 已 经 直接 面 临 不 法 侵 害 的 侵 害 危 险 。 ( 4) 综 合 说 。 此 说 认 为 , 一 般 应 以 不 法侵 害 着 手 实 施 为 不 法 侵 害 的 开 始 , 但 在 不 法 侵 害 的 现 实 威 胁 已 十 分 明显 , 不 实 行 正 当 防 卫 就 会 立 即 发 生 危 害 社 会 的 结 果 时 , 也 应 认 为 不 法侵 害 已 经 开 始 。 以 上 四 种 观 点 , 综 合 说 是 最 为 全 面 , 最 接 近 于 正 当 防卫 的 立 法 宗 旨 , 最 有 利 于 保 护 当 事 人 合 法 权 益 的 。2. 不 法 侵 害 尚 未 结 束 , 应 在 实 践 中 作 具 体 分 析 , 可 以 是 不 法 侵 害行 为 正 在 进 行 中 , 也 可 以 是 行 为 已 经 结 束 而 其 导 致 的 危 险 状 态 尚 在 继续 中 , 但 是 有 些 情 况 下 , 虽 不 法 侵 害 所 导 致 的 危 险 状 态 尚 在 继 续 中 , 但正 当 防 卫 行 为 并 不 能 将 其 排 除 , 则 应 视 为 不 法 侵 害 已 经 结 束 。( 二 ) 限 度 条 件指 正 当 防 卫 不 能 明 显 超 过 必 要 限 度 且 对 不 法 侵 害 人 造 成 重 大 损害 。 何 谓 必 要 限 度 , 有 三 种 观 点 1. 基 本 相 适 应 说 。 认 为 所 谓 正 当 防 卫 的 必 要 限 度 , 就 是 防 卫 行为 与 不 法 侵 害 行 为 在 性 质 、 手 段 、 强 度 和 后 果 上 要 基 本 相 适 应 。2. 需 要 说 。 认 为 所 谓 正 当 防 卫 的 必 要 限 度 , 就 是 防 卫 人 制 止 不法 侵 害 所 必 需 的 限 度 只 要 所 造 成 的 损 害 是 制 止 不 法 侵 害 所 必 需 , 不 如此 就 不 足 以 制 止 不 法 侵 害 , 即 使 防 卫 在 强 度 、 后 果 等 方 面 超 过 对 方 可能 造 成 的 侵 害 , 也 不 能 认 为 是 超 出 了 正 当 防 卫 的 必 要 限 度 。3. 相 当 说 。 认 为 正 当 防 卫 的 必 要 限 度 在 原 则 上 应 以 制 止 不 法 侵害 所 必 需 为 标 准 , 同 时 要 求 防 卫 行 为 与 不 法 侵 害 行 为 在 手 段 、 强 度 等方 面 , 不 存 在 过 于 悬 殊 的 差 异 。上 述 三 种 观 点 中 , 基 本 适 应 说 提 出 了 必 要 限 度 的 特 征 , 即 承 认 相适 应 不 是 绝 地 等 同 , 而 是 可 以 超 过 , 但 同 时 又 强 调 不 能 明 显 超 过 , 差 距过 大 , 此 种 学 说 有 利 于 保 障 公 民 正 当 卫 权 的 行 使 , 也 能 防 止 防 卫 者 滥用 权 利 , 故 而 有 其 合 理 之 处 。 但 它 仅 从 防 卫 和 侵 害 两 方 面 的 性 质 、 强度 等 客 观 特 征 上 加 以 权 衡 , 没 有 考 察 防 卫 者 的 主 观 目 的 , 因 而 缺 乏 考察 问 题 的 高 度 , 有 可 能 导 致 将 那 些 防 卫 行 为 与 不 法 侵 害 虽 然 基 本 相 适应 , 但 却 非 制 止 不 法 侵 害 所 必 需 的 情 况 作 为 正 当 防 卫 处 理 , 从 而 会 不适 当 地 扩 大 正 当 防 卫 的 范 围 。 而 客 观 需 要 说 以 防 卫 人 制 止 不 法 侵 害所 必 需 作 为 必 要 限 度 的 标 准 , 强 调 了 防 卫 目 的 的 正 当 性 , 因 而 抓 住 了理 解 必 要 限 度 之 关 键 。 但 是 这 种 观 点 过 分 强 调 客 观 需 要 , 而 完 全 忽 视防 卫 行 为 与 不 法 侵 害 的 相 当 性 , 没 有 对 防 卫 者 设 定 必 要 的 约 束 , 有 可能 导 致 防 卫 者 滥 用 防 卫 权 , 从 而 给 不 法 侵 害 人 造 成 不 适 当 的 损 害 。 上述 相 当 说 实 际 上 是 客 观 需 要 说 与 基 本 适 应 说 的 有 机 结 合 , 既 抓 住 了 理解 必 要 限 度 的 本 质 的 、 关 键 的 特 征 , 有 利 于 鼓 励 公 民 实 行 正 当 防 卫 , 又提 出 了 对 防 卫 者 的 必 要 约 束 , 有 利 于 保 障 正 当 防 卫 的 正 确 行 使 , 可 谓是 合 理 而 可 取 的 主 张 。 正 是 鉴 于 此 , 相 当 说 后 来 逐 渐 成 为 我 国 刑 法 理论 上 的 通 说 和 指 导 刑 事 司 法 实 践 的 主 导 理 论 。应 当 注 意 的 是 ,“ 明 显 超 过 必 要 限 度 ” 和 “ 造 成 重 大 损 害 ” , 实 质 是正 当 防 卫 限 度 条 件 的 一 体 两 面 。“ 造 成 重 大 损 害 ” 是 “ 明 显 超 过 必 要 限度 ” 的 具 体 表 现 ;“ 超 过 必 要 限 度 ” 是 “ 造 成 重 大 损 害 ” 判 断 标 准 。 也 就是 说 ,“ 并 不 存 在 所 谓 的 明 显 超 过 必 要 限 度 但 没 有 造 成 重 大 损 害 的 情况 , 换 言 之 , 只 是 在 造 成 重 大 损 害 的 情 况 下 , 才 存 在 明 显 超 过 必 要 限 度的 问 题 ; 不 存 在 所 谓 的 ‘ 手 段 过 当 ’ 而 ‘ 结 果 不 过 当 ’ 或 者 相 反 的 现 象 ” 。三 、 特 殊 防 卫根 据 修 订 后 的 新 刑 法 典 第 20 条 第 3 款 规 定 “ 对 正 在 进 行 行 凶 、杀 人 、 抢 劫 、 强 奸 、 绑 架 以 及 其 他 严 重 危 及 人 身 安 全 的 暴 力 犯 罪 , 采 取防 卫 行 为 , 造 成 不 法 侵 害 人 伤 亡 的 , 不 属 于 防 卫 过 当 , 不 负 刑 事 责 任 。 ”由 此 开 创 了 我 国 无 限 防 卫 权 刑 事 立 法 化 的 先 河 。 这 一 规 定 的 立 法 用意 , 主 要 是 为 了 纠 正 过 去 司 法 实 践 在 处 理 防 卫 过 当 案 件 时 普 遍 存 在 的一 种 偏 严 的 倾 向 , 鼓 励 公 民 更 好 地 利 用 防 卫 权 , 以 保 护 合 法 权 益 , 维 护社 会 秩 序 。 但 是 同 一 般 防 卫 一 样 , 如 果 以 防 卫 是 否 受 到 不 法 侵 害 为 标准 , 可 将 特 殊 防 卫 分 为 两 种 类 型 一 类 是 直 接 受 到 严 重 危 及 人 身 安 全的 暴 力 犯 罪 侵 害 的 受 害 人 实 施 的 防 卫 , 即 自 我 防 卫 ; 一 类 是 未 直 接 受到 严 重 危 及 人 身 安 全 的 暴 力 犯 罪 侵 害 的 非 受 害 人 实 施 的 防 卫 , 即 防 卫他 人 。 由 于 没 有 将 受 害 人 和 非 受 害 人 予 以 区 分 , 将 使 特 殊 防 卫 适 用 的范 围 过 于 宽 泛 , 从 而 造 成 对 不 法 侵 害 人 应 有 合 法 权 益 保 护 的 漠 视 。需 要 强 调 的 是 , 受 害 人 反 击 暴 力 犯 罪 侵 害 的 特 殊 防 卫 权 是 国 家 赋予 公 民 一 般 防 卫 权 的 派 生 性 权 利 , 是 特 殊 条 件 下 的 救 济 措 施 。 孟 德 斯鸠 说 过 , 在 公 民 与 公 民 之 间 , 自 卫 是 不 需 要 攻 击 的 。 只 有 在 紧 急 情 况下 , 如 果 等 待 法 律 的 救 助 , 就 难 免 丧 失 生 命 , 他 们 才 可 以 行 使 这 种 带 有攻 击 性 的 自 卫 权 利 。 所 以 应 以 一 种 客 观 而 理 性 的 思 维 , 站 在 公 正 的 立场 , 将 现 有 特 殊 防 卫 规 定 中 “ 防 卫 他 人 ” 归 入 一 般 防 卫 而 遵 循 一 般 防 卫的 规 定 , 而 将 特 殊 防 卫 严 格 限 定 在 “ 自 我 防 卫 ” 的 范 围 之 内 。 这 样 , 既兼 顾 了 刑 法 的 社 会 保 护 机 能 和 人 权 保 障 机 能 , 也 不 会 挫 伤 公 民 见 义 勇为 的 正 义 感 和 违 法 犯 罪 行 为 作 斗 争 的 积 极 性 。作 者 简 介 高 红 叶 , 北 京 君 永 律 师 事 务 所 。 理 论 新 探

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