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    人格、人格的权利化和人格权的制定法设置.pdf

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    人格、人格的权利化和人格权的制定法设置.pdf

    人格、人格的权利化和人格权的制定法设置,郑永流【 内容提要 】 在法律中 ,人格不应是人的法律主体地位, 当指人负 载于人的社会资格、生命、健康、名誉等上的精神存在利 益。 人享有这些利益的法律技术就是确认人拥有权利 ,权利指一种 旨在独立实现个人利益的由客观法授予的意志力 ,以这类利益为客体的权利就是人格权。人格权可分为灵肉人格权、情感评价人格权、行动人格权和一般人格权( 尊严权)。 人格权的客体具有较强的主观评价性和某种客观确定性 ,人格权既是积极请求权也是消极防御权,且兼具绝对性和相对性。 作为基本权利的人格权, 可主要由 国 际人权法、 国 内 的 宪法、刑法尤其是民法等制定法 , 以正面确定和负 面保护的方式来设置 , 还可适度通过判例法来发展。【 关键词 】 人格法律资格人格权*“蓟门学园” 的大部分成员曾于 2004 年 12 月 5 日 和 2005 年 1 月 20 日 两次讨论本文初稿 , 来 自他们的坦诚且细致的评论对本文的最终形成起到了重要作用 ,谨此致以衷心的谢意  中华人民共和国 民法 ( 草案) [ 以下简称 中国民法 (草案 ) ] 将人格权单列成第四编的立法安排 ,在民法学界引起极大的争议 , 争议的焦点从民法各部分逻辑体系的合理性, 即如何在民法中设置人格权〔 1 〕 , 发展到人格权的性质是什么 ,即是否应在民法中设置人格权, 于是有人基于人格权的宪法性质 , 主张设置人格权只是宪法的任务。〔 2 〕这一变化的意义在于 ,由于必然导致如何在中国制定法(不仅是在民法) 中设置人格权的问题,致使法学其他学科 , 至少有法理学、宪法学、刑法学和国际人权法学, 应当和更便利地参与到 中国民法( 草案) 的讨论中来 ,还引发了对人格的全面重新审视 , 因为对人格权性质的认定以及历来就存在的否认人格权的主张的辨析 , 与对何谓人格的理解相连, 这就需要一种把民法学与上述法学学科结合起来的讨论 ,还要适当顾及其他非法学学科如社会学 、心理学的态度 。除了这一跨学科的研究进路外^ 3 〕,本文的另一进路为理论一规范一事实的结合, 即力图将理论下伸 、把事实提升至制定法规范层面。 在根本上, 当代制定法都是围绕人的社会文化地位展开的 , 与其他制度安排一样 , 制定法也要回答人是什么这个根本问题,所不同的是,制定法是一种规范的回答,藉由普遍的规范来决定人的行动界限 , 以廓清人与社会的关系 , 制定法规范本身就是一种社会的结构 。〔 4 〕这样 ,人遂从一个生物体成为一种社会文化意义上的 “关联和联系的结构统一体”〔5〕,进而成为一种“规范人”。 当然 ,各具体部门法的反映方式不同一 , 这里的分析重点放在国际人权法、宪法、刑法和民法上 ,理由在于,这些制定法不仅一般地肯定了社会文化意义的人 ,还对与人格直接相关的利益进行了不同程度的权利化、规范化 ,但这不意指近代以来有关财产、 国家制度、社会保障等的制定法就与人格无关, 而可称之为“物文主义”、“ 国家主义” 和(1] 关于中 国民法典中人格权立法的不同思路的总结 ,见杨立新 中国民法典人格权编草案建议稿的说明 ,载王利明主编 中国民法典草案建议稿及说明 , 中国法制出版社2004 年版, 第 31 7一322页。〔 2 〕 例如尹田 , 见其论人格权的本质兼评我国民法草案关于人格权的规定 , 载法学研究2003 年第 4期 。〔 3 〕 然而, 这一跨学科的研究进路风险较大 ,且不说各学科的研究姿态和方法不一 ,连法学内部的诸学科也各有一套概念,虽有的名称一致 , 但内容有异 , 且当与学科内部的其他概念关联起来方可更好地权理解,而行文落笔又只能使用某种概念, 这就面临选择哪一学科的概念来表达所指的困难 ,其结果就是不利免造成“ 学科跳跃”之乱。 对此,本文只能通过解释学科取向来尽量避免。理〔4〕 〔德]雅各布斯 刑法保护什么 法益还是规范适用 , 载米健主编 中德法学学术论文集 ,法律出版社2002年版 ,第 504 页。(5] 〔德〕考夫曼 法哲学的问题史 ,载考夫曼 、哈斯默尔主编 当代法哲学和法律理论导论 ,144郑永流译 ,法律出版社2002 年版 ,第 198 页 。“福利主义”, 只不过它们显得与人格间接一些罢了 。 同样基于这个理由 ,本文只关注自然人的而不涉及法人的人格和人格权。一、人格及其与法律资格的分离要回应前述新近的争论,必须首先对否认存在人格权或人格权利化的主张作出回答。 学界否认存在人格权的主要理由大体有四 (1 )人格是人的主体身份中的应有之义 ,是内在的 ;权利是外在的 ,指谁对什么拥有何种权力 ,具有可处分性。 因此 ,人不能处分生命,让渡尊严。 ( 2 ) 权利都有客体,人格权以人格为客体是不当的, 因为人格不是客体,是故不存在人格权。 (3 )人格不权利化同样可受到保护 ,不必将人格转化为权利 。 (4 )人格权的内容和范围难以确定 。 那么 ,主张人格可以权利化 , 首要任务就是需确定人格和被权利化的人格是什么 ,人格与主体身份的关系 ;其次要重释什么是权利、权利的客体、客体的附着形态、权利的功能这些一般性问题 ,以建构人格权的理论基础。(一) 人格的三种非法学的含义人格 的西语表达例如 有 英语Personality,德语Pers8nlichkeit, 法语Personalit6。 这三种语言中的Person也可作人格来理解 , 它还有与生物意义上的人(拉丁语 Homo )相对的社会文化意义上的人的含义。 当人们在社会文化意义上用Person 指称人时 ,这个人是有社会文化身份的 ,所以 ,人们常将person追溯到拉丁语 Persona , 它指戏剧面具和戏剧角色 , 或演员面具和演员角色。 对Persona 的身份含义进行抽象,人们便把Person 当作人格即作为社会文化意义人的人的资格来理解。^由于Person有人和人格两种含义 ,为了区别两者 ,专指人格的英语 、德语和袁法语用了上述另外的表达 Personality , Persiinlichkeit , Personality 等 ,这些表达 ,权在前人对之的解释基础上, 我以为 总一指作为社会文化意义的人的资格。 它是人的本性内核 ,表明人是一个精=神的存在,价值的存在, 意义的存在 ,而不是一个物理的和生物的存在 ,还反映g出人与 自我的关系 , 即人是目 的 ,不是手段 ,更非客体。£二指人的作为主体的能力、素质和才能。 因为作为社会文化意义的人 ,需|有自我决定、自我意识和 自我支配等 自治的能力 , 而生物意义上的人与其他动|物一样 , 由于缺乏这种能力 ,被动受制于自然 ,人从生物意义上的人演进到社会&文化意义的人的过程 ,就是这种能力不断培养和增强的过程 ,藉此能力 ,人方才B成为社会文化意义的人 ,资格还需要基于各种能力去实现。三尤指向具体的人的品格和特点的整体,以及人与他人和环境的适应性。因为人作为主体是唯一的 、 不可混淆的和不可替代的 ,每个人凭借其品格和特点与他人区别开来并影响到他人 , 通常所讲的个人人格魅力便指此。 另一方面 ,也要看到 ,人又处在与他人和环境的关系之中 ,在我_你关系中形塑 自我 ,人的社会化是不可回避的 。[6]人格定义还与对人的形象的把握,更与建立、考察和分析人的属性和质性的方法、视角和理论框架相连。 美国心理学家奥尔波特( G.W.Allport) 曾在1937 年对50个不同的人格定义进行了考察和分类 ,据罗伊勒克 (W. Reulecke )在其基础上的总结 ,欧陆学者定义人格的重点在于内在素质和相对确定的结构上 ,英国理论强调人格的行为和人格的相对的可修正性 ,美国研究的重心是社会心理对人格的影响。 从研究模式上看 ,他认为有弗洛伊德及弗洛伊德传统的深层心理学模式 , 奥尔德 (Alder) 、弗罗姆( Fronun ) 、 霍尼 ( Homey) 和沙利文( Sullivan ) 的社会心理学模式, 莱温( Lewin ) 的领域理论的人格模式 , 吉尔福特( Guilford ) 、艾森克( Eysenck) 和卡特尔 ( Cattell ) 的因素分析的人格模式,斯金纳( Skinner ) 的加强理论模式 ,赫尔 ( Hull ) 、 米勒( Miller) 和多拉德( Dollard) 的刺激一反应理论模式。[ 73 但这里不是对这些模式作出比较的合适场合。综合看,人格的这三重含义 资格、能力和品格 , 各有重心 , 又相互关联 ,终极上 ,能力和品格源于资格。 因而 ,没有一个单义的、明确的和普遍适用的人格定义。从各制定法中 (详见下文三 、 四) 可见 ,非法学的人格三义在法律中都有所反映 ( 1 ) 国际人权法和宪法主要关注作为社会文化意义的人的资格 ,具体当然是人的法律地位和权利能力 , 也对某些人格赋予权利的地位 , ( 2 ) 刑法则一方面对生命权等具体的直接人格利益进行保护 , 另一方面要考虑具体的人的品格和特点 ,以对罪犯准确地适用刑法 ( 内容涉及定罪、量刑和行刑 ) ,实现刑罚公正; (3 ) 民法既要肯定人的一般法律地位和权利能力与行为能力 , 也对人格具体化, 即对具体的直接人格利益或作出正面确定 ,还 (或 )规定了负面保护的救济方式。 同时它们在人格权分类及含义上也显示出区别 。 各类法对人格权的权利〔 6 〕 A .Ulfig ,LexikonderphilosophischenBegrife , 2 .Aufl.1 999 ,S . 306 ,307 ;H.Schmidt,Philoso-理phiachesWOrterbuch ,22,Aufl .199 1 ,S .548 , 549 ;G.Rei nhold ,Soziologie-Lexi kon ,4 .Aufl .2000,S.485489 .〔7 〕 G .Reinhold ,Soziologie-Lexikon ,4 .Aufl .2000 ,S. 485489 ; 翟中东 刑法 中的人格问題研146究 , 中国法制出版社2003 年版 , 第2 页 。规定在反映人的社会文化资格和人格的权利化这个主旨上是一致的 ,它们相互呼应、相互补充,共同构成了人的法律资格和人格权法律体系。 但是,人格的这三重非法学的含义并未完全解决在人格权上的前述种种争议,下面进人法学的讨论。( 二) 作为法律资格的人格的制定法确认与专门表达前已述, 人格之首要含义指作为社会文化意义的人的资格 , 它是人的本性内核,人格的法律反映就是人具有平等的法律主体地位 ,这就产生了所谓“法律人格” ,它实际意味着个人是法律上的权利的享有者和义务的承担者,但不能以为“法律人格”是法律賦予的人格 ,它只是对社会文化意义的人的法律确认。 在各制定法中这种法律确认的专门表达有以下几种( 1 ) 法律面前的人。“承认在法律面前作为一个人”( 公民权利和政治权利国际公约第 16条) ,“在法律面前, 人人都有权被承认是一个人”( 美洲人权公约第3条)。( 2) 权利和义务的主体。“人于其生存期间 , 成为权利及义务的主体”( 韩国民法典第 3 条) ,“自然人自其出生到死亡 ,是权利主体” ( 埃塞俄比亚民法典第 1条) 。(3 ) 权利能力的享有者。 “人都有权利能力 ” ( 瑞士民法典第 1 1 条) ,“公民从出生时起到死亡时止, 具有民事权利能力 ,依法享有民事权利 , 承担民事义务” ( 中国民法通则第 9条) 。比较而言 ,第一种表达多出现在国际人权法中 ,强调人的法律性,其用意在于用法律来确认人的主体地位,以防止对人的践踏。 第二种表达直白明了地揭示了人作为法律主体的内涵 享有权利和承担义务。 第三种表达在实质上与前乂两种无异 ,但享有“权利能力”在中文语境中显得有些费解。g原因主要在于来自德语Rechtsfahigkeit 词的通译“权利能力”。 该词中的化和〔 8] 从条款中文作准文本“人人在任何地方有权被承认在法律前的人格” 的字义上看,用“人格”夂词似不确。 其英文作准文本为“recognitionasapersonbeforethelaw”, 指“承认在法律面前作为一个f人”。 意思可理解为承认法律人格,在英文草案中就是使用法律人格、dicialpersona%”或“juridicalper-^sonali ty”的表达 ,而这两个英文表达是在法文文本基础上形成的 , 其法文表达是“reconnai ssancedesa制persoimaUt6 jUridiqUe”,意为“ 承认法律人格 ” ,但由于这两个基于法文的英文表达在英美法中无明确含定义,在菲律宾的倡议下 , 改为现表达。 如此看来, 中文作准文本要么当用与英文相应的表达“承认在法律面前作为一个人” ,要么当用与法文相应的表达“承认法律人格” ,意思一样。 而现在的中文作准文本表f达“承认在法律前的人格” , 似乎半是取 自 英文“beforethelaw”( 在法律面前 ) , 半是取 自法文i“perB〇n nalit6”(人格) ,取法有失,得乎其下 ,尽管 pereoii也可作人格解。147Recht 有法和权利两义 ,这两种含义互为表里 ,法是客观的权利 ,权利是主体的法 ;Fahigkeit主指能力 ,也可转指资格、地位。〔 9 〕 但在以往的日文翻译和追随前者的中文翻译上 ,人们将 Recht 不加分别地以 “权利”对译, 固然有其提升权利而不是义务在人的主体地位中的意义 ,反映近现代个人主义的价值观 ,避免造成权利由主权者赐予的错觉等优长 , 将Fahigkeit律以 “能力 ”对译, 固然可“信”且便于与行为“能力”及责任“能力” 区别 ,却不能区别该词具有的实质性和技术性两种功能。 对实质性功能的体现是指人作为权利和义务的主体,通行定义为“一个人作为法律关系主体的能力 ,也即是作为权利的享有者和法律义务的承担者的能力” [ 1 ( 。 对技术性功能的体现是指与“行为能力 ”及“责任能力”相区别的“权利能力” (暂用) , 因为例如未出生的和刚出生的人虽没有行为能力行使权利 ,但行为能力来源于对权利的“ 能力”。 也是出于技术性的考虑 ,第三种表达不仅说人享有权利 , 且在权利之后加上“能力”, 以更好地体现它与行为“能力”及责任“能力 ”的不同。考虑到该词具有的两种含义和两种功能,在实质性功能上 ,如果将Recht 译为法律,将 Fahigkeit 译为资格 , 即把 Rechtsfahigkeit译为“法律资格”,在中文上更为准确 ,更易为人理解。〔 1 1 〕通常认为人的“权利能力”始于生而终于死 ,实际上意味人从生到死具有法律资格 ,这种资格为客观法赋予 ,而不是因人的 自身能力获得。 以此为标准 ,综合上述三种关于作为法律资格的人格的制定法专门表达 ,我以为,用“人是法律上的权利和义务的主体”为佳。 假如要遵循近百年来德国法的传统 ,可用“人享有法律资格”来表达法律人格。 在技术性功能上 ,以“法律能力”替代“权利能力” ,因为人的能力源于法律 ,将“法律能力” 限于在技术上应对“行为能力 ”及“责任能力 ” ,不赋予其通过法律来表达人的主体资格的实质性任务。 这样, 要视是实质性还是技术性 的不同 目 的 , 或把Rechtsfahigkeit译为“法律资格” ,或将之译为“法律能力”。 这一因直白的和不〔 9] 例如新德汉词典将 Rechtsfahigkeit 译为“法定资格” ,上海译文出版社 2000 年版 ,第 933 页。〔1 0〕 〔德〕拉伦茨 德国民法通论 (上 ) , 王晓晔等译 ,法律出版社 2003 年版, 第1 191 20 页。〔1 1〕 注8中此条的德文本为“JedermannhatdasRecht ,Uberallalsrechtsffihiganerkanntzuwerden”,CerdSeidel ,HandbuchderCrund>undMenschenrechteaufstaatlicher ,europlischerunduniverseller£be-^ne ,1996,S. 5 1 1 . 据本文正文的解释 , 当译为 “人人在任何地方有权被承认是有法律资格的”, 而非“是有利权利能力的” 。理诺瓦克也是在法律资格( 中译本为权利能力 ) 概念上解释这一条,其用语稍有不同 ,为“ 在法律面前^被承认一个人的资格”,并主张必须区分此法律资格与行为能力 ,行为能力不是承认法律人格的必然结果 ,第 16条并不保护行为能力 。 因而 ,国内法对某些自然人如未成年人和精神病人的行为能力的限制就148不违反第 16条。 参见〔奥 〕诺瓦克 <民权公约评注 ,毕小青等译,三联书店2003 年版 ,0280 ,0281 。分功能的翻译所造成的费解困扰了中国法学界近百年, 当到了澄清之时。由于人格权中的人格与法律资格上的人格使用的是同一词 ,易引来法律资格何以权利化的责难, 回答这一责难的途径有二 其一,法律资格与人格分离 ,用法律资格代替人格指称人的主体身份, 以人格指称人在生命等上的利益, 以这类利益为客体的权利就是人格权。其二 ,用资格人格指称人的主体身份意义上的人格 ,用利益人格指称人格权中的人格。 两相比较,笔者倾向采其一 ,这易于界定何谓人格 , 省去了对人格再作解释之烦。确认“人是法律上的权利和义务的主体” 的意义在于,它是个人的一切权利和义务的前提,意味着每个个人不是物而是人 , 每个人在法律资格上都是平等的 ,并非像有人所认为的它不是一项独立的权利而成为多余的。[ 1 3 ]二、 主体的利益和人格的权利化“人是法律上的权利和义务的主体”这一前提已为近代以来的各类法以不同形式所肯定 ,既然个人的一切权利和义务以此为前提 ,接下来便是主体的利益可否权利化的问题。 作为主体,人应当享有利益 ,这是主体制度的 目的 ,否则主体地位便被虚置 ,人如何享有利益 ,法律技术之一就是确认人拥有权利 。 利益的权利化主要就是使个人的利益受个人的意志力 ( 权力) 的支配。 因为权利指一种 旨在独立实现个人利益的由客观法授予的意志力 ( 源于德文Willens-macht词) ,这一权利概念有三个要素 (1) 意志力表明权利是一个受个人支配的 自 由空间 所以 , 例如在民法学中 , 权利可分为支配权、请求权和形成祕1 5 ]; (2 ) 意志力的取得和支配的 自由空间的大小 ,不是凭个人的意志 ,而是源人格/〔1 2] 俞江对此困扰的原因作了较好的 日 中文翻译上的源流考, 他主张将“人格” 与“权利能力”两格分 , 并认为人的权利能力是不平等的。 而依本文 ,以“ 法律资格 ”代替作为资格的人格意义上的“权利能.力” ,更可达到其两分的 目的, 因而 ,也不存在权利能力平不平等的问題。 参见俞江 <近代中国民法学中的人格理论> ,载易继明主编 私法第 2 辑第2 卷 ,北京大学出版社2003 年版,第 1 531 81 页。g〔I.3 〕 参见〔奥〕诺瓦克 民权公约评注> ,毕小青等译,三联书店2003 年版 ,0280 , 0283 。和〔 1 4〕 如康德说“法(权利 ) 是全部条件的综合 ,据此 ,一个人的决定 自由能依照一个普遍的 自 由律、则 ,与他人的决定自 由共同协调起来。 ”见 Kant ,MetaphysikderSitten ,Reclam ,1 990 ,B.S . 6667 。 以康f德的此定义为基础 ,萨维尼认为权利是一个受意志统治的领域,见 Savigny, Systemdesheut igenROmischen的Rechts,Bd.1 ,S. 331 333 .制[ 1 5 ]温德沙伊德把权利视为请求权和形成权 ,见Windscheid , LehrbuchdesPandektenrechts ,7 . Au-fl.Frankfurt/ M.1 891 , 37 ,S. 87 f. 1903年泽克尔 (Seckel )首次对形成权作了系统的考察,他把私法上的形成权定义为通过单方行为瑕成具体权利关系 的权 力 ,EmileSeckel ,DieGestaltungsrechtedes^BUrgerii cl ienRewchts ,inFestgabeIt .Koch ,Berlin1903,S .205 . 均转引自KlausF.Rflhl , AllgemeineRe-,chtslehre ,2.Auflage ,2001 ,S. 331 , 345 . 149于客观法 ,客观法包括自然法、 国家法和习惯法 ; ( 3 ) 賦予个人以意志力旨在独立实现个人的利益。 根据这一意志力( 权利是什么 )_客观法(权利的来源)一利益(权利的目的 )三位一体的权利观, 对前述疑问作答如下( 在此不作全面的概念梳理) 意志力与客观法的关系。 学界许多人承接近代绝对个人主义的私法观,把权利是什么与权利的来源视为同一个问题 ,且将权利视为个人的意志的产物 ,至今仍颇受人们推崇的 “私人意思 自治”是其典型写照 。“私人意思自治”是一种主观法原则 ,在这种私法观中法与个人意志重合起来 ,个人意志是法 ,法是个人意志 , “契约即法”便是这种关系的最明确表达。 只不过这个主观法原则在今天已失去了绝对性 ,人的行为不是个人意志之主观法的产物 ,它要受制于客观法 ,因为人处在社会关系之中 ,要廓清个人与他人之间的界限,这就产生了一个人的意志与他人的意志的关系问题,尤其是在达不成合意发生冲突时 ,协调两种意志的标准不是个人意志之主观法 ,而是客观法。 客观法本身就是一种社会的结构, 它賦予了意志力的取得和行使的公共正当性 ,决定着它们在制度上的安定性 , 由此 ,权利本身就成为一种制度安排。 一切客观法不过是对人的行为之价值判断(它体现在规范中的结果部分 , 如损害要赔偿 ,杀人者死 ,禁止民间借贷) ,行为与结果之间并不具有如天下雨地就湿的必然联系 。 由于客观法中的价值判断具有历史性,权利的内容在不同时代也显出不同。 对意志力源于客观法这一判断 ,可能有人要反驳道 ,例如 ,房主出不出租房屋难道不是受个人意志支配么 那么 ,个人意志之于权利的意义又何在呢 这就是,在客观法( 合同法) 的指引下,依个人意志独立地决定如何行为,例如出不出租房屋。 即便仍将个人意志 (合意 )视为法,此法只是在不违背客观法(合同法 )下才有效 ,或才成其为法。主张人格权者常不加甄别地认可“权利依个人自己的意志取得和处分”(权利的意志说)的前提, 这样一来,就难以回答个人能否依自 己的意志取得和处分生命(实则是取得和处分生命负载的生存利益 ) 。 生存利益的取得, 不取决于个人意志 , 因为个人在生命之初尚无意志 ,从他自身上看,此时他还不是一个社会文化意义上的 “个人” ,只是一个无意志的生物体。 他所具有的主体身份不仅是^客观法陚予的 ,他享有的权利如公民权、财产权和人格权也是因法律发生的 ,而不是依其意志取得的。 因此 ,权利的意志说不能解释权利的取得 ,如前述,权利理概念应当还包括客观法賦予的成分。能否依自己的意志对生存利益进行处分,^取决于权利的来源客观法 , 以当代制定法为例,有的规定生命不得抛弃 , 自3杀有罪;有的有限制地使安乐死合法化, 多数则对之不置可否。 客观法在处分生存利益上的不同立场,源于立法者对生命h价值判断 ,这正好验证了前面一切客观法不过是对人的行为之价值判断的判断。 据此 ,那种以人不能处分生命为由来否定人格权的说法并不成立。 作为这一立论的另一佐证 , 刑事诉讼法中的强制辩护制度就是对被告人自行辩护的权利的否定 ,这也证伪了权利依个人意志来处分的绝对论。[1 6 3权利与利益的关系。 本文不仅是站在道德主义立场上,依这一立场 ,权利是一种以个人利益为本的价值 , 其本身就是目的 ,权利不以社会利益为基础 ,相反是对社会利益的限制 , 以防止多数对少数的专制 而是结合功利主义以利益为尺度和目的的主张,从技术或权利(法律) 关系上看 ,认为权利还是一种客观法(制定法)上的技术 ,藉此能支配个人利益,权利是法律化的个人利益,且个人利益并非权利本身 ,它只是权利的客体。 当然, 客观法设置权利的 目的是保护个人利益。 个人利益指对个人的好处 , 这种好处并非全是可客观测度的 ,还具有主观评价性 ,受权利人的价值观影响。 个人利益既包括外在的物质和金钱 ,也含有内在的价值取向、情感 。 个人利益总是附着在某些东西之上 ,也就是利益需要有载体 ,否则权利人无从评价, 这些载体或是某些有形的东西(如物 ) ,或是无形的东西 ( 如 自 由 ) , 或是兼具有形与无形的东西( 如生命) 。 人的利益有多种,一些利益被权利化后形成各种权利。为何要对个人利益进行权利化 ,不权利化不同样可受到制定法保护 的确 ,不是所有的利益能够权利化 , 利益可与权利并存 ,如拉伦茨把德国民法典第 823条中的生命、身体 、健康和 自 由说成是“生活权益”( Lebensrechtsgmei,译为生活法益更妥)[ 1 8 ],制定法对它们的保护措施并无根本区别。 那么 ,强调对个人利益进行权利化的意蕴或功能又何在呢 大体有三首先, 由于权利与g客观法尤其是制定法的关系, 被权利化的个人利益是明示的 ,人们可以预见拥^有何种权利、享受什么利益。 未权利化的个人利益依赖于法官的裁量 ,只有在g侵害发生后才能确定受不受制定法保护 ;其次,被权利化的个人利益是具体的 、 U个别的利益,无需权衡即能确定, 因为权利有较明确的边界, 这是设定权利的初人〔 1 6 〕 另外 ,在一个人自愿地进人一个有失体面的场景 , 如“屁脯秀"( Peepsium) 中 ,是否损害人的尊f严, 并无一致意见。 有人认为这是 自愿让渡尊严。爲〔口〕 为了贯彻个人权利至上的理念 ,一些学者不惜违悖逻辑,把利益仅界定为他人的、尤其是社会制的和国家的利益 ,也否认有集体权利。 如彭诺克说“权利是一回事, 利益则是另一回事 ,当它们冲突时权利是占绝对优势的” ,见J .RolandPennock , JVationaZRigfcisami历tmanAGeneralView t23^Nomos l , 5 ( 198 1 ) , 转引 自皮文睿 <论权利与利益及中国权利之旨趣 ,载夏勇主编 公法第 1 卷,法f律出版社 1999 年版 ,第 105 页 ;诺齐克、罗尔斯和德沃金也如此。1[1 8〕 〔德 ]拉伦茨 德国 民法通论> ( 上) ,王晓晔等译,法律出版社2003 年版 ,第 169 页。151衷。 它也意味着节约法律保护个人利益的成本, 如由性骚扰发生的对个人利益的侵害 ,是否应受制定法保护颇有争议 ,争议耗费成本。 当然, 权利本身也带来成本,但比起确定个人利益是否应受制定法保护要低一些;最后 ,一般上,权利对应义务 ,义务要求相关人为或不为一定行为,从违反义务中便可得知个人利益遭受侵犯 ,以便采取相应的防御和救济手段 ,有利于个人利益的实现。个人的利益有多种 , 在其中有一类以无形的东西 ( 人的社会资格 、身体活动、名誉、荣誉、私生活) ,或兼具有形与无形的东西 ( 生命、身体、健康、姓名 、 肖像)为载体的利益 ,这类利益,本文以人格指称, 集中体现了人的精神存在 , 没有它们 ,人将不人或人将不完整 。 能否将这类精神利益权利化 ,反对者说,它们是人的主体身份中的应有之义, 无需也难以权利化。 依前述法律资格与人格分离的主张 ,人的主体身份的确不是权利的客体 ,也就不是侵权的对象[顺便指出 ,这不意味人的主体身份就不可能被侵害 ,历史上“人格减等”、“剥夺公民权终身” ( civildeath )等规定正是对人的平等的主体身份的侵害 ] 。 然而, 这些东西与人的主体身份可以分离。 无疑 ,生命当然是人的主体身份的生物载体 , 对主体身份具有全有全无的意义,但在能否处分生命负载的生存利益上也有不同的立场 ,且其余的东西只具有使人完整或不完整的意义 , 如限制人身自 由 、损害健康并不导致人丧失主体身份。 因而 , 以这类东西为载体的个人利益, 像其他个人利益一样,可以权利化 ,对这类个人利益进行权利化便产生了人格权 。 总之 ,人格权不涉及人的主体身份, 只与人格相关。当然, 这并不排除在人格权之外还存在体现了人的精神存在的利益 , 它们是否受到制定法保护 ,需权衡确定 。[1何时对这类个人利益进行权利化, 取决于在实践基础上所形成的共识。 另外 ,在明确了人格权中的人格的含义之后 ,也不能以为似乎只有人格权才体现出对人的重视 ,其他的权利 , 如言论自 由、财产权、诉权与此无关,其实不然 , 人格权只是个人的利益的权利化的表现之一。〔 2n 〕个人利益的权利化是近代以来的各类制定法的主要任务 ,可以说, 制定法中对权利的所有规定就是个人利益的权利化的结果 。〔 1 9〕还有两例可作佐证。 之一某家庭正在开追悼会,悼念刚去世的父亲。 忽然 , 殡仪馆的工作人员进来,说他们拿错了骨灰盒 ,顿时 , 全家人非常气愤 , 因为伤心地哭了半天, 不知为谁而哭 。 之二某房^.屋装修公司的工人不知何故在一被装修的房屋里上吊 自杀身亡 ,此后 ,房主再也不敢进人该房屋。 两原利告诉至法院 , 均因合法利益受损而获赔偿。 参见王利明 (侵权行为法的理论与实践 , 载教育部人文社a会科学重点研究基地吉林大学理论法学研究中心编 法律思想的律动 ,法律出版社 2003 年版 , 第谈_302303页 。[ 20〕 拉伦茨对所有权与人的价值、个性的关系有恰当的论述 ,见其德国民法通论 ( 上 ) , 王晓晔152等译,法律出版社2003 年版 ,第 302303 页。

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