欢迎来到皮皮文库! | 帮助中心 专注上传文档赚钱的网站
皮皮文库
全部分类
  • 市场营销 >
    市场营销
    营销策划 产品规划 渠道管理 品牌策划 促销导购 终端店铺 连锁加盟 销售管理 推广策略 微博微信营销 公关活动 互联网策划 销售制度 营销学习 客户服务 广告管理 其他文档
  • 设计素材 >
    设计素材
    标志 VI模板 海报 包装 画册 名片模板 PSD分层 终端物料 PPT模板 图标 网页素材 Flash素材 手机APP素材 淘宝素材 其他素材
  • 高清图片 >
    高清图片
    人物图片 风景图片 世界风光 动物图片 运动图片 饮食图片 底纹图案 医药医学 工业图片 科技图片 商业金融 中华图片 中华图案 背景图片 传世名画 其他图片
  • 管理文档 >
    管理文档
    企业管理 财务管理 人力资源 生产管理 学习提升 质量管理
  • 行业资料 >
    行业资料
    3 G 通信 农林牧渔 家电行业 酒店餐饮 保健行业 保险行业 商超卖场 国际贸易 塑胶五金 媒体广告 工程建设 建筑装潢 房产物业 旅游行业 服饰箱包 机械石化 汽车行业 物流运输 美容行业 节能减排 金融行业 食品饮料 教育行业 其他行业
  • PPT模板 >
    PPT模板
  • 办公文档 >
    办公文档
    企划方案 党政文件 公司章程 制度表格 办公资料 劳动保障 合同范本 办公行政 后勤文档 员工手册 商业计划 工作计划 工作总结 招标投标 管理手册 后勤总务 管理表格 董事股东 质量手册 其他
  • 教学课件 >
    教学课件
    研究生课件 MBA管理 大学课件 大学试卷 成人教育 继续教育 自学考试 中学课件 中学教案 中学试卷 中学作文 小学课件 小学教案 小学试卷 小学作文 幼儿教育 职业教育 综合课件
  • 考试资料 >
    考试资料
    外语等级 律师资格 公务员考试 考研 计算机等级 MBA/MPA 国家司法 注册会计 职业资格 出国培训 中考高考 自学考试 其他考试
  • 毕业论文 >
    毕业论文
    管理论文 文学论文 艺术论文 经济学论文 毕业论文 社科论文 法律论文 医学论文 哲学论文 自然科学论文 论文指导设计 开题报告 综合论文
  • 经济金融 >
    经济金融
    经济学 宏观经济 股票投资 期货投资 金融报告 外文报告 行业分析 农业经济 区域经济 投融资租凭 经济著作 金融综合
  • 建筑施工 >
    建筑施工
    建筑论文 建筑管理 市政工程 建筑设计 建筑方案 建筑施工 建筑机械 建筑资料 房地产 公路与桥梁 建筑材料生产技术 建筑综合
  • 首页 皮皮文库 > 资源分类 > PDF文档下载
     

    另一种法律推理的可能性——对朱庆育著《意思表示解释理论》一书的评论.pdf

    • 资源ID:3389       资源大小:1.53MB        全文页数:17页
    • 资源格式: PDF        下载权限:游客/注册会员/VIP会员    下载费用:5金币 【人民币5元】
    游客快捷下载 游客一键下载
    会员登录下载
    下载资源需要5金币 【人民币5元】

    邮箱/手机:
    温馨提示:
    支付成功后,系统会根据您填写的邮箱或者手机号作为您下次登录的用户名和密码(如填写的是手机,那登陆用户名和密码就是手机号),方便下次登录下载和查询订单;
    特别说明:
    请自助下载,系统不会自动发送文件的哦;
    支付方式: 支付宝   
    验证码:   换一换

          加入VIP,免费下载资源
     
    友情提示
    2、PDF文件下载后,可能会被浏览器默认打开,此种情况可以点击浏览器菜单,保存网页到桌面,既可以正常下载了。
    3、本站不支持迅雷下载,请使用电脑自带的IE浏览器,或者360浏览器、谷歌浏览器下载即可。
    4、本站资源下载后的文档和图纸-无水印,预览文档经过压缩,下载后原文更清晰   

    另一种法律推理的可能性——对朱庆育著《意思表示解释理论》一书的评论.pdf

    另一种法律推理的可能性对朱庆育著意思表示解释理论一书 的评论‘陈景辉一、 绪言因纠纷而生的法律,必然以有效地解决纠纷作为 自身存在的正当性基础。所以 ,一个恰当的法律理论,应当将法律推理纠纷之法律解决手段, 放置在自身理论体系的核心地位。 也可以这样说 如果一个有关法律的思考,无法与相应的法律推理理论协调一致的话 ,那么这种思考很难被视为法律理论的组成部分。 纵观法律推理理论的发展历程 ,套用考夫曼的语式 法律推理的理论史在大的路径上, 与司法三段论的历史是一致的。〔 1 〕 其典型代表就是形式逻辑 本文是在2005 年3 月 25 日“蓟门学园”召开的相关讨论会所发表的主评人意见基础上 ,系统改写而成。 感谢郑永流教授的催促,否则 ,本文无法迅速完成。〔1〕 考夫曼云 “法哲学史在大的路径上 , 与 自然法史是一致的 。”[ 德 〕考夫曼 法哲学的问题史> ,载I 德 〕考夫曼 、哈斯默尔主编 (当代法哲学和法律理论导论 郑永流译,法律出版社 2002 年版 ,第53 页。的 “ babara 公式”。 虽然司法三段论具有较大的精确性与体系完整性的优点〔 2但是由于其自身的推理系统以及其所依赖的理论基础存在诸多的问题,因此自 19 世纪末开始 ,这种法律推理方式面对着越来越激烈的挑战。 很多学者基于各自 的立场与知识背景 ,试图寻找有别于司法三段论的另一种法律推理形式。 然而, 问题在于反驳司法三段论的有效性并非是其最终的 目的, 这种探索要想成功,必须能够全面取代司法三段论 ,现有的替代性法律推理理论实现了这个目 的了吗 或者说,这样的探索在何种意义上能够达到取代司法三段论的 目的 为了使得讨论更为具体 ,返观我国法学界 ,我认为朱庆育所著意思表示解释理论精神科学视域中的私法推理理论〔3〕一书( 以下简称“朱文” )是一个比较典型的此类努力。 本文也正是通过对这本书的评论,来展现在别于以 “涵摄”为核心的司法三段论之外另行寻求法律推理之框架的可能性及其面临的主要问题。客所以选取这本书 ,原因在于“朱文”可能是近几年来最具学术品味且体系完整的研究成果。 该书试图通过系统批判司法三段论,提出与以“ 私法自 治”为要旨的私法领域更为契合的推理模型。 如果“朱文”能够成功,那么不但私法推理乃至整个法律推理的主流理论就应当被改写 ; 如果不成功 ,那么它起码向我们展现了主流法律推理理论存在的问题以及替代性理论的可能性。 因此,无论是上述哪种结果,都使得我们必须正视或者尊重这样的努力 。 为了完成上述任务 ,我将首先通过描绘“朱文” 的理论框架 ,树立批判的靶子。 然后依次检验这个理论框架与判决的合法性、 “ 意思表示”概念本身的法律性与非法律性、法官在法律推理中之地位三个问题之间的关系 ,来展现这个理论框架所面临的问题。 同时 , 由于我的研究重点是法律推理理论而非私法推理理论, 因此除非必要 ,否则不会深入到私法理论本身。 总之 ,本文是通过检讨“朱文”能否满足法律推理的某些基本要求 ,来验证其理论有效的范围。 我们必须明确 法律推〔2〕 〔 德〕考夫曼 <法律哲学 ,刘幸义等译 , 法律出版社 2004 年版 ,第 96-98 页。〔3〕 朱庆育 意思表示解释理论精神科学视域中的私法推理理论 , 中 国政法大学出版社2004年版。 另 ,正文或者注释中直接以括号形式标明的页码 ,均为此书的页码 。〔4〕“ 朱文” 很多对于司法三段论的批判都立基于其无法适应 “私法自治 ”这个基本立场的要求,因此“私法自治” 能否成为私法领域的根本立场将会直接影响到“朱文” 论证的有效性。 因为 , 如果能够书证明私法领域的要旨并非是“ 私法自治” ,那么很难因为司法三段论与私法自治矛盾 ,否认司法三段论在■if私法领域的有效性 。郑永流教授在“蓟门学园” 的相关讨论会上, 曾经反复提到过这个问埋的重要性。^我以为 ,这个问题的确是非常重要的 ,而且“ 朱文”并未给予足够的论证, 因此在一定程度上危害到其基W本主张的成立 ;但是这个批判是外在的, 主要质疑其论证的前提与出发点。 由于本文更多关注“朱文”的294论证过程内部的自洽性, 因此对于这个问题不予过多展开 。理存在很多牢不可破的标准 。 在司法三段论的论证格局之下 ,这些标准得以遵守;但是对于三段论的批判 ,不能得出否认这些标准成立的结论,它们同样应当适用于替代性的法律推理理论。 我所选取的三个批判点 法律推理的正当性、推理前提的法律效力与法律之于推理的地位 ,正是这种类型的推理标准。二 、 另一种法律推理理论正如作者所言 朱文”的主要目 的在于证明 真正与私法自治理念相契合的私法推理典型思维,并非 自然科学方法论意义上的司法三段论,而是精神科学视域中的意思表示解释理论( 第320 页K为了达到这个目的 ,作者在私法自治理念的引导下 ,通过确认意思表示在私法中的普遍地位,借引伽达默尔的哲学解释学否认了 自然科学的“说明”模式在私法领域的意义 ,进而利用佩雷尔曼的“新修辞学”重构私法推理理论。 在我看来,这样的理论框架所产生的论证结果有三其一,直接否弃司法三段论在私法领域内的有效性 ,确立意思表示解释的核心地位 ;其二,为了保障“意思表示解释”本身所具有的推理功能或者为了抹平“理解”与“应用” 的鸿沟 , 确立了伽达默尔哲学解释学之法学理论基础的地位;其三,通过批判司法三段论这个间接的方式与肯认哲学解释学地位这个直接的方式, 确认法学、起码私法理论的精神科学而非 自然科学的属性。 因此 ,对于“朱文” 的整体评论基本上应当包括以上三个部分的内容, 但是由于篇幅所限 ,本文将主要围绕着“私法推理论成立的可能性”问题展开。〔 5 1为此 ,我将依据上述问题重整“朱文”所提倡的私法推理论意思表示解释理论。 在文章的结构上 ,“ 朱文”包括以下五个主要的部分 司法三段论结构检讨(第一章) 、意思表示与法律行为 ( 第二章) 、意思表示解释的普遍性( 第三章) 、意思表示解释理论( 第四章 ) 、意思表示解释(第五章) 。 整个文章也是按照上述五个问题渐次铺陈首先,通过对于司法三段论的推理前提、推理系统与推理过程的批判 ,动摇£这种推理方式在法律推理中的统治地位。 需要注意的是 ,这个部分的批判主要念是针对一般性的或者普遍意义的司法三段论, 而没有直接进入到作者所属的私法理论领域。一般来说, 司法三段论是法律推理的基本模式 ,但是几乎所有学f的可〔5〕 对于伽达默尔的哲学解释学在法学中的适用范围的问题 ,我已经在早先一篇文章进行过比较g详细的讨论。 请参见陈景辉 〈法律解释的效力个难题的追问 , 载浙江社会科学>2004 年第 5-^5期。 295者都会认为司法三段论并不能穷尽所有的法律推理过程中所面临的问题。 仅就法学领域而言 ,与司法三段论最能契合的是概念法学 , 因为概念法学试图建立起一套“法律的无缝之网”,“天网恢恢” 的封闭法律概念体系将包容所有的法律问题,对于任何纠纷都能够给出确定的答案。 因此对于司法三段论的批判,其实就是对于概念法学或者持“法律为一封闭体系”主张的批判。 此外 ,作者还将司法三段论与 自 然科学联系起来, 间接证明了法学“ 自然科学化” 的困难。其次 ,作者秉承“私法自治”这个基本的学术立场 ,试图通过强调还原“意思表示”这个概念在私法中的核心地位 ,否弃通常被用作统摄私法理论体系的 “法 律行为”概念。 之所以这样做,一方面 ,是因为“意思表示”这个概念可以更好地与“私法自治”的立场协调一致 ;另一方面 ,是因为作者在此试图将“意思表示”与法律效果联系起来 ,而排除由 “法律行为”所引发的 、行为人“ 意思” 以外的因素与法律效果的联结 。 如果法律效果来自于意思表示以外 ,那么不但私法自治理念遭到破坏,而且司法三段论也将死灰重燃。再次 ,虽然确立了意思表示在私法理论体系中的统摄地位 ,但是这不等于说“意思表示解释”就是具有普遍性的私法问题。 如果意思表示之解释只是偶然的,那么就无法以之为中心构造适用于整个私法领域的推理理论。 显然,仅从经验上列举“意思表示解释到底有多普遍”无助于问题的解答 ,始终会有另外的论者列举出更多无需解释的情形 。 因此,“意思表示解释的普遍性”绝非 “多与少”的经验问题,而是“是与非”的逻辑问题。 作者依据伽达默尔的哲学解释学,将存在一理解一解释三者合为一体, 以存在的普遍性获致证明 “解释之普遍性” 的结论(第 135139 页) 。 但是, “解释的普遍性”不等于“意思表示解释的普遍性” 。 作者进一步通过将“意思表示” 与“语言”等同起来 ,利用哲学解释学所持的“理解问题就是语言问题” ( 第 148 页 ) 的 “语言本体论” ,证明了意思表示解释现象在私法领域内是普遍存在的 。.然后 ,作者清醒地意识到 即使证明了意思表示解释的普遍性,但是司法三段论者依然可以通过将意思表示归属于法律事实的方式 ,使得私法推理理论转向三段论( 第154 页)。 如果不能有效地解决这个问题 ,那么“朱文”所持立场将s会毁于一旦 。 为此 ,作者进一步通过援引哲学解释学之“理解 、解释与应用三位^一体”的主张 ,消除“规范与事实二元对立”这个司法三段论的核心命题。 因为评司法三段论正是建立在作为大前提的法律规范与作为小前提的法律事实二分或者法律问题与事实问题二分的基础上 ,进而得出法律效果之结论的推理过2961程。一旦证明上述二分法均不成立 ,那么司法三段论将无法成为有效的法律推理模式, 而须另辟蹊径 。最后 ,虽然哲学解释学可以很好地与意思表示及其解释这个普遍的私法现象相契合,但是哲学解释学毕竟是一套致力于本体论的理论努力 , 因此需要一套与之协调的推理系统 ;否则 ,不伹建立在意思表示解释基础之上的推理理论难以适用于司法过程 , 而且也难以保障私法推理结果的确定性。 或者说, 如果缺乏一套与本体论一致的推理系统,那么法律推理的确定性将会受到威胁, 而推理结果的任意性正是法律推理的大忌。 因此 ,作者依据佩雷尔曼的新修辞学,试图提出一套与意思表示解释相适应的推理模式。其中 , 为了强调意思表示在私法推理过程中的中心地位 ,法律效果的获得必然或者只能来自 于当事人, 因此这个推理系统的核心已经不在作为裁判者的法官而是在于作为意思表示者的当事人,所以私法推理显现为以当事人( 意思表示 ) 为中心的游戏结构(第226251页) 。如果我们 作者的论证背景从论证过程中剥离出去 ,那么“朱文”所载明的理论框架就会显现如下的形态 ( 1 ) 司法三段论本身存在缺陷 ,因此需要另外一套法律推理或者私法理论; (2 ) 意思表示在私法理论中具有核心地位 ,并且意思表示解释在私法推理过程中具有普遍性 , 因此必须在此基础上重建私法推理理论 ; (3 ) 作为意思表示者的当事人应当在这个替代性的私法推理系统中居于中心地位。 这是一套具有相当融贯性( coherence ) 的理论。 然而,我的批评恰恰将会围绕着上述三个问题展开 , 因为我认为作者虽然基本保证了 自身理论内部的自洽性 ,但是在每个部分都存在很多的可讨论余地,甚至可能会危害到整个理论的有效性。 这些所谓的“余地” ,其实都是一般性法律推理的基本要求。对于这些基本要求,作者可以全盘否定,但是我并未在文章中发现足够的反对理由 ;作者当然也可以表示接受,但是这将会危害到文章基本立场的成立。三 、 司 法三段论与判决的合法性另毋庸置疑 , 司法三段论是最为常见的法律推理工具。 形式三段论在法律推^理中核心地位的确立 ,主要是法国大革命的政治成果( 第21页 )。 依据佩雷尔曼的分析 , 主要的基础有二 其一,分权理论在政治中的确立 ,使得立法者独占f立法权 , 而法官只能在尊重立法者的基础上 ,将立法者制定的法律适用于待决”的纠纷之中 ;其二 , 主客观的二元对立 ,使得法官对于法律的应用只能被纳人到I性297客观领域 , 以便排除法官个人的主观恣意。〔 6 〕逻辑三段论对于结果确定性的保怔,使得它可以完成上述使命,法官的行为由此受到约束 ,而不再流于任意与擅断。 一旦将逻辑三段论引人法律领域, 司法三段论将会展现为如下内容其,作为大、小前提之法律规范与法律事实的确定性 ;其二 ,法律规范体系的完整性;其三, 以“涵摄”为中心的推理过程。 因此,就法律领域而言t 7 〕 ,对于司法三段论的批判必然呈现为对于以上三个方面的否弃,“朱文”的思路正是表现了这一点。 但是 ,在我看来 , “朱文”对于司法三段论的批判存在下列问题其一,作者认为司法三段论得以成立的前提之一,是法律规范必然具有“独断的真值” (第 24 页) , 因此他通过检讨自然法与实证主义的发展史, 得出上述两个理论传统都无法给予法律规范以绝对“真值”之保障的结论。必须指出 ,作者于此的潜在目的在于否认以自然科学方式研究法律规范的可能性 ,因为 自然科学是对于确实存在的事实的研究。 作者在批判自然法理论时所采用的理论资源有二 ( 1 ) 休谟的“事实与价值的二分” ; ( 2 ) 由以赛亚 . 柏林的自 由主义而来的伦理相对主义。 以上二者结合的结果 ,使得作为道德价值的 自然法被驱逐出确定性或者“正确性”的范畴 ,进而否定自然法的意义。 但是 事实与价值的二分”不能否认在价值领域存在理性论辩的可能性t 8 〕 , 伦理相对主义更是无法否认伦理客观主义存在的可能。更为关键的在于,在自然法论者看来 ,并非所有的道德类型都会与法律发生关联 , 只有特殊的道德类型才具有这样的资格-由群体的社会与机制预先规定的政治道德( politicalmorality ) 。1^3 即使是最为极端的 自 由主义也无法否认,社会的成员可能依据自身的道德判断而非受制于一元化的统治,得出具有共同性的道德判断。 甚至这种道德判断可能重新得到制度上的强化 ,起码自由主义本身就已经成为维系美国这样典型西方国家的价值基础。 因此强调个人“选择自 由”的自由主义,并不必然得出摧毁确定性、强调个人独特性的结论 ,具有公共性的政治道德依然具有存在的可能。当然 ,政治道德可能会成为一元化的面具;但是 , 理性论辩原则的提出 , 使得政治〔6〕ChaimFerelmen,Justice tLaw ,andAgreement EssaysonMoralandLegalReasoning,D.ReidelPublishingCompany ,1980,pp.1 36137.〔7〕 当然 ,还可以通过对分权理论的批判达到推豳司法三段论的目的 ;但是 ,这个思路已经处于法图律领域之外,进人到了政治理论之中。书 〔 8 〕 〔德 〕阿列克西 (法律论证理论> ,舒国滢译, 中国法制出版社 20〇2 年版 ,第39 页以下。评[9〕 RonaldDworki n,** Objectivi tyandTruthYou'dBet terBelieverIt",(1996 )25Ph ilosophyandPub-^l ieAfairstpp. 871 39 .驛_[ 10 〕RonaldDworkin,'* HardCases",inTakingRightsSeriously ,Mass ,CambridgeHarvardUniversity298Press ,1 978 ,p .126 .道德的形成必须经过充分的理性检验。更为重要的问题在于 , 自然法对于法律规范提出的标准并非“真”,而是“好”或者道德上“优” 。 因此,批判自然法在提供绝对真值之法律规范上的无能为力 ,本来就是批错了对象。 反而 , 自然法的永恒对手实证主义,倒是坚持法律规范的 “真” 。 但是,作者的批判同样是不成功的 ,这集中体现在对于哈特的“承认规则”的驳斥上。 因为 ,作者运用的驳斥理由一“事实与价值的二分” ,正是哈特的“承认规则”所要超越的对象。承认规则的提出 ,是为了实现实证主义的 “实证观念” 的双重要求事实性与规范性 。 在哈特看来,承认规则是某种特殊的规则社会规则 , 这种规则兼具事实与规范两个面向。 例如, “男士进教堂必须脱帽”的规则就是以每个男士进教堂都摘下帽子的事实为其存在的条件,如果实际上不存在遵循这个规则的行为 ,那么这个规则也就是去了存在的意义。[ 1 1 〕所以 ,“事实与价值的二分”对于承认规则是不适用的其二 , 即使作者的批判是成功的 ,那么他同样会面临下列问题 法律规范的存在与效力两个不同的问题。 由于他只批判了法律规范的绝对真值, 即法律规范之存在这个方面,依然无法否认法律规范的效力对于法律推理的重要意义。我认为 ,法律规范之于法律推理的意义有二 (1 ) 满足合法性要求。 法律推理系统不同于普遍推理系统的特殊性在于 ,前者始终受制于先定的( determined )有效的法律( validlaw ) 的约束。 在普遍推理系统中 , 任何问题都可以讨论;然而 ,在法律推理系统中 , 与有效的法律无关的问题是不容讨论的。[1 3 」 因此,包括私法在内的整个法律推理的框架都必须以特定法律规范的有效为前提 ,或者在出现法律漏洞的时候 ,必须证明所欲适用的前提来自于有效的法律规范。 同时 ,法律推理的合法性要求还会为判决结果提供正当化的说明 , 于是当事人不能基于自身的理由否认判决结果的约束力。 相反 ,判决结果如果与法律规范体系毫无关联 ,那么当事人对此的反对将不会引发“不法”之类的评价 ,因为判决结果本身的合法性尚未得到保障。 ( 2 ) 满足客观性或者确定性的要求。 必须说明 ,客观性概念是包含于确定性概念之内的 ; 因为 ,客观性不过是通过求助于£外在的存在所得的特殊确定性。 所以 , “朱文” 即使基于反对自 然科学的立场否f认客观性概念 ,但是并不能顺理成章地得出否认确定性概念的结论。 客观性或推理[ 1 1 〕 H. L. A .Hart ,TheConceptofLaw tOxfordClarendonPress ,Revi si tedition ,1 994 ,p . 85 .的〔 1 2〕 详细论证请参见陈景辉 <作为社会事实的法实证观念与哈特的社会规则理论 (未刊J稿 ) ,第 7 页以下 。 泛〔1 3 〕RobertAlexy,ATheoryofLegalArgumentatio TiTheTheoryofRationalDiscourseasTheoryofLegalJustification ,Trans.RuthAdler&Ne ilMacCormick ,Oxford OxfordUniverait yPress ,1 989 ,p.2 12 .299确定性概念的提出 , 目的在于通过强调法律规范的效力 ,使得法官在审理案件的时候不能忽视或者无视法律规范的约束 ,转而径直依据自 己的取向作出具有法律意义的判决。换言之 ,司法活动必须以一个可供法官依循的客观法上的标准存在为前提 ,透过依据该客观法标准而持续受到约束J 总之,通过以上的分析,我们可以发现 ,法律规范的效力对于法官判决而言是至关重要的。 因为合法的 、确定的法律规范之存在,是法律推理活动得以展开的前提。 唯有如此 ,才能避免将法律推理过程演化为法官个人恣意的过程或者当事人个人力量角逐的过程。否则 ,法律虚无主义就会大行其道 ,法律推理也就丧失了基本的“法律”属性。显然 , 司法三段论可以很好地与上述两项要求保持一致 , 因为它不但能够保障推理结果的法律效力来自于作为大前提的法律规范 ,而且也通过推理过程限制了法官的恣意。但是 , 这并不等于说我会认同概念法学将推理过程视为“ 自动售货机” 的主张, 因为大前提所属的规范体系并不是无所不包的 ,始终会存在出现法律漏洞的可能。 但是 ,对于概念法学的反对并不必然等于否认推理过程的合法性与确定性 ,“法学方法论” 的兴起正是致力于寻找在概念法学消逝后 ,如何获得“正当的个案裁判”结果 换言之 ,这是一种当评价因素或者价值判断成另法律推理的成分时 ,如何得出确定性的裁判结果的努力 。〔1 6〕 由此可见 , 司法三段论的缺陷不在于其保障合法性与确定性的努力 ,而在于它无法依据自 身的推理结构来实现这个使命。 于是, 对于司法三段论的批判并不能够顺利地过渡到对于其所要实现的 目标的批判。 甚至 ,这个兼具合法性与确定性的 目标 , 已经成为各派法律推理理论的基本共识。[1 7] 这样的共识 ,应当同样对“朱文”有效。四 、 一般的意思表示与私法中的意思表示作者批判司法三段论的目的 ,是为了证明其所主张的意思表示解释理论的〔 1 4〕 黄舒机 宪法解释的“法适用 ”性格 从德国公法上法学方法论传统对传统“法适用 ” 与“ 法制S订" 的区分探讨联邦宪法法院解释活动的本质 , 载政大法学评论第 81 期( 2004 ) ,第 6970 页 。书 〔 1 5 〕 〔德 〕拉伦茨 法学方法论 ,陈爱娥译,商务印书馆 2003 年版 ,第 18 页以下。■if〔 1 6〕 颜厥安 法、理性与论证RobertAlexy 的法论证理论 ,载颜厥安 <法与实践理性 , 中国^政法大学出版社2003 年版, 第 89 页 。〔 1 7 〕 黄舒机 宪法解释的“ 法适用”性格 从德国公法上法学方法论传统对传统“法适用” 与“法制300订” 的区分探讨联邦宪法法院解释活动的本质 ,载<政大法学评论第 81 期( 2004 ) ,第 68 页 。优越性地位。 同样,对于司法三段论之大前提法律规范的批判 ,是为了确立意思表示这个概念在私法推理中的前提地位。一旦实现这个目的 ,意思表示解释的普遍性与意思表示解释本身即为某种推理形式,就不过是自然导出的理论结果。 然而,我的问题也正是在于作为私法推理前提的意思表示是如何具有合法性或者正当性的 意思表示依赖于其自身就具有正当性吗 意思表示是自身就足以引发法律效果吗或者我们可以换个问法 “朱文”所谓的 “意思表示”是一般性的意思表示还是已经具有法律效力的意思表示 这个问题其实与前面的问题相关, 因为“朱文” 已经意识到法律推理前提之正当性或者合法性的意义〔 | 8 〕 ,所以才会反复强调“意思表示之作为私法推理前提的正当性” (第 8页 、第70 页) 。 这表明 ,在作者看来, 只有保障推理前提的正当性 ,才能有效实现推理结果的正当性。显然 ,上文所说的 “共识”是作者同样接受的。“意思表示”这个概念在“朱文”中扮演着极为重要的双重角色一方面 ,意思表示成为否认法律规范“独断的真值”之后 ,担任私法推理之前提的替代者 ,因此其正当性就成为保障推理过程本身正当性的基础; 另一方面,意思表示又承担着将私法问题转化为精神现象 ,进而实现为援引伽达默尔的哲学解释学提供管道的功能,最终完成将私法理论纳人精神科学领域的使命。 由于意思表示概念是如此的重要,所以哪怕是对这个概念的些许撼动,都会将“朱文”的整个理论框架推进风雨飘摇的险境。 因为 , 无论是否认意思表示之推理前提的地位,还是得出私法并非精神科学的结论 ,都将摧毁“朱文” 的理论主张。 其中的关键 ,在于要使得上述双重角色的意思表示概念合而为一, 即必须证明“作为私法推理前提”的意思表示与“作为一般精神现象” 的意思表示具有同样的意义。如果两个“意思表示”是不同的或者是包含与被包含的关系 ,那么都将是作者无法接受的 。 前一个方面容易理解,因为这会产生阻隔私法推理与精神科学之间’的过渡 。 后一个方面是如何产生破坏作用的呢 其一,如果前一个意思表示包含后一个意思表示 , 那么哲学解释学将无法适用〒所有的私法领域,进而将会危害到私法之精神科学的属性 , 因为适用于“种” 的特征并不必然在“属”的范矣一围内有效。 其二 , 如果后一个意思表示包含前一个意思表示 ,那么就会存在某些无法担任私法推理前提之意思表示的出现; 因此 ,具有成为私法推理前提资律格的那些意思表示 ,将不会因为自身是意思表示这一点而具有推理功能 ;换句f的可〔 1 8 〕 虽然正当性与合法性是两个不同的概念 , 但是作者认为“ ‘ 意思表示 ’ (表意行为 ) 已足以统摄g私法上一切 ‘ 裉据当事人一致发生法律效果’ 的行为” (第 1 22 页 ) ,因此可以认为作者是在同样的意义上一^使用这两个概念的 。 301话说,意思表示之所以能够成为推理前提,是因为其他的因素法律 (规范)上的肯认。 这样的结论 ,不但会造成意思表示应当让位于对其表示肯定的法律规范 ,进而否认意思表示解释能够成为私法推理的典型理论; 而且 ,还会将私法理论研究的重点由意思表示这种精神现象转向其背后的法律规范 ,使得私法理论的性质重新由精神科学回归于规范科学。 以上种种的可能性 ,不但是“朱文”所无法接受的 ,而且恰恰是其所着力反对的。 然而 , 由于“两个意思表示决然不同”与“前一个意思表示包含后一个意思表示” 这两种情形很难出现 , 于是问题变成了如下的形式 或者后一个意思表示包含前一个意思表示 , 或者二者含义相同。显然 ,“朱文”必须坚持“作为私法推理前提” 的意思表示与“作为一般精神现象”的意思表示具有同样含义的立场。 但是 ,这可能成功吗 对于这个问题的解答, 来源于仔细考察“意思表示”这个概念在“朱文”中的运用。在私法理论中 ,“意思表示”与“法律行为” 两个概念之间的关系 ,始终是这个学科关注的核心问题之一。通说基本上将意思表示视为法律行为的要素之一,视法律行为为统辖整个私法领域的中心概念。“朱文”采用了长达52页(第70122页 )的整章篇幅, 试图将意思表示重新放置在整个私法理论的中心位置 ,以取代法律行为的地位 这样大规模作业的主要理由在于, 由于意思表示这个概念肯定了 自 由理性人的意志 , 确认了私人行为 自 由的正当性( 第 72页) ,进而可以与私法自 治保持一致。[M〕在作者看来 ,法律行为的概念因为已经被国家管制色彩严重污染(第122页) ,而无法与私法自治相协调。 这样处理的结果 ,使得私法上之行为的法律效果来自于行为人的 自 由意志 ,而非来自 于意志以外的因素 ,例如与法律行为概念联系在一起的国家。 那么 ,什么是意思表示呢“朱文”所使用的意思表示 ,是一个创造于1 8世纪的私法概念 ,其演化自胡果 格劳秀斯的“诺言” ( Versprechen ) 。 意思表示基本含义为“将欲发生私法效果之意思表现于外部”的“行为 同样的一句话 , 我们还可以将其转换为另外形态的“属加种差 ”模式“意思表现于外部的行为”为属概念,“将欲发生私法效果” 为种差 。一旦做上述形态的转换,那么将会出现下列问题 出现了一种“不欲发生私法效果”之“意思表现于外部的行为” 。于是, 问题出现了〔 1 9 〕“朱文”并非试图颠倒通说所持的意思表示与法律行为之间的关系, 而是认为二者一体, 均应书以“ 意思表示”称呼之。( 20 ) 〔德〕汉斯 哈腾保尔<法律行为的概念产生以及发展 , 孙宪忠译 , 载杨立新主编 ( 民^商法前沿第 1 、2 辑,吉林人民出版社2002年版,第 1 37144 页。〔21〕“朱文”对于“意思表示” 的概念采用的是“属加种差” 的定义法 “行为” 为属概念,“将欲发生302私法效果之意思表现于外部”为种差 (第 707 1 页) 。

    注意事项

    本文(另一种法律推理的可能性——对朱庆育著《意思表示解释理论》一书的评论.pdf)为本站会员()主动上传,皮皮文库仅提供信息存储空间,仅对用户上传内容的表现方式做保护处理,对上载内容本身不做任何修改或编辑。 若此文所含内容侵犯了您的版权或隐私,请立即通知皮皮文库(发送邮件至3093941054@qq.com或直接QQ联系客服),我们立即给予删除!

    温馨提示:如果因为网速或其他原因下载失败请重新下载,重复下载不扣分。




    关于我们 - 网站声明 - 网站地图 - 资源地图 - 友情链接 - 网站客服客服 - 联系我们

    copyright@ 2008-2018 皮皮文库网站版权所有
    经营许可证编号:京ICP备12026657号-3 

    收起
    展开