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    价值判断、理性程序与共识%3A法律论证之可能性.pdf

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    价值判断、理性程序与共识%3A法律论证之可能性.pdf

    价值判断、理性程序与共识法律论证之可能性焦宝乾受到科学、哲学上相关研究的启示 ,法的发现与证立之二分逐渐被法学家引入到法学领域,并且成为法律论证理论的一个重要理论基础。 通过法的发现与证立的二分,法律论证可以大体上确定 自身的研究范围和 目标等要素 。 不过 ,法的发现过程中的一些问题, 尤其是其中关于价值判断的这一长期以来的重要难题,依然需要法律论证理论予以认真对待。 在很大程度上 ,法律论证知识是否可能 ,以及何以可能即决定于此。 法律论证理论对价值判断不是像传统上那样采取简单地抑制或放任的立场 ,而一般是通过程序性的合理论辩来解决这一难题。 价值判断的问题关系到法律论证活动的特定品格和性质。 法律论证活动以追求裁判的合理性、正当性和可接受性为宗旨。 而这从理论上又完全决定于人的价值与评价这种主观活动 ,所以研究法律论证是否以及如何可能,需要首先对价值判断的难题予以研究。一、 司 法中价值判断的难题众所周知 , 法律是一种应然的规范 , 旨在对人的行为作出要求、禁止或许可。 因而,跟对事实真相和真理的证明不同 ,法学上的论证在于对规范或者人的个体行为之正当或妥当与否予以证立。 法律中的规范语句一般不能以科学意义上的“真”或“假”这样的标准进行判定。 在法律与法学中 ,不可能没有评价的作用 ,这一点可以说已经成为法学界的共识。 价值评价对于法律十分重要。 价值观乃是依据法律实现正义背后的驱动力。 霍姆斯 称价值为“司法推理中隐含的大前提”〔 1 〕 。立法中 ,在规范的事实构成与法律效果之间总是存在立法者的价值判断。魏德士以为 ,法律秩序中的价值评价计划最终是在政治和世界观的确立中建立起来的 ,正如任何具体的法律规则的法律评价标准一样 因此 , 只有在共同的价值基础上才能理性地探讨它。 什么是价值判断 依凯尔森之见,依据一有效规范对一种事实行为所作的应当是这样或不应当是这样的判断, 就是一种价值判断。[ 3 3 因此 ,法律规范构成一个特定的价值判断的基础 这种看法所认为的价值判断是基于规范价值内涵明确的前提对事实作出的一种法规范上的利益导向评价 ,与其说是一种司法中的价值判断 ,还不如说是立法中已经赋予了法律的价值观的体现。 凯尔森关于价值判断的观点其实不过是涵摄逻辑的产物 ,是严格规则主义下的一种事实判断, 而不是司法意义上的价值判断。价因此博登海默评论说“ 由于他的观点比较笼统 ,所以就很难说他的观点对法律S过程具有什么意义。 法官把他发现的事实归人某种正式或非正式的法律渊源^的各种行为 ,在性质上并不都是评价性的 。”[ 5]a不可否认的是 ,法律的规范性特征、立法过程中的利益博弈使得法律文本本身蕴涵着价值评判标准 ,那么这是否意味着法律价值观的确立就如分析实证%主义所认为的那样可以一劳永逸了呢 司法过程中是否还存在价值判断呢识〔 I 〕 〔英 〕迪亚斯法律的概念与价值 , 黄文艺译, 张文显校 ,载张文显 、李步云主编 法理学论g丛 ( 第二卷 ), 法律出版社2000 年版,第 464 页。〔 2 〕 〔 德〕伯恩 魏德士 法理学,丁小春、吴越译,法律出版社2003 年版,第 7071 页 。证〔 3 〕 〔 美〕 E .博登海默 法理学法律哲学与法律方法 , 邓正来译 , 中国政法大学出版社1999之年版 , 第 502 页。〔 4 〕 C 奥〕凯尔森 法与国家的一般理论 , 沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996 年版 ,第 5 1 页。〔 5 〕 〔 美〕 E 博登海默 法理学法律哲学与法律方法 , 邓正来译 , 中国政法大学出版社 1999^年版 , 第 502 页 。 59如果存在的话,那么在何种情形下才存在呢立法以价值判断为依据是非常明显的。 可是, 在司法审判中 , 问题就没有这样简单。 战后,德国法学界曾经爆发了一场激烈的争论。 争论的焦点是 究竟能不能对案件作出公平的裁判以及在裁判时能不能采用法律以外的评价标准。 然而“审判是一种手段 ,通过它可以形成并维护社会秩序, 因此在这一过程中理所当然地应同时包含着具有普遍性的价值判断” 。[ 7 〕 人们往往可以看到 ,有许多案件仅依法律条文的字句进行逻辑推理是无法解决的。 在审判中 ,法官的确是在进行价值判断。 毋宁是 ,法律适用本身即是个价值判断客观化的过程。 每个判决都体现着对相互冲突的利益的价值判断。一定的价值至少在特定的时间内影响着法院的判决 ,为法院提供了评价相互冲突的利益的标准 ,从而给法院的裁判活动予以引导。“‘ 价值判断’不仅指根据所选择的价值标准衡量利益结果 ,而且也指对特定评价标准的选择。 ”〔 8 ] “ 当今 ,几乎在所有的方法论论著中均强调 没有这些评价 ,法律( Jurisprudenz )寸步难行。 价值判断往往是判决制作中的决定性因素。人们可以将合法性的裁判描述为从一组前提中得出的逻辑结论。 这些前提包括成文法规定、判例等,连同其他相关规范、价值判断以及关于案件事实的描述。 这种逻辑关系之确定被称为“涵摄” ( SUb8mnPtim) 。 在简单案件中 , 判决从法律规则、对事实的描述以及或许还要其他前提中得出。 这容易被证明。 而在疑难案件中 ,就不会像简单案件那样 ,仅仅从法律规则与案件事实中得出结果,而往往会碰到道德决定的难题。“然而 ,判决得自于一组扩展的前提 ,这些前提包含了决定者所采用的但又不那么容易证明的价值判断等。 ”〔 1〕 为了使公平正义在个案中真正能够得以实现, 疑难案件中的价值判断因素无可避免。i“为使 ‘正法’( dasRecht ) 能够获得伸张 , 司法者被要求必须 ‘ 思考地服从 ’J( denkender Genhorsam ) ,而不得盲从。 因此, 不得将法律的适用直视为逻辑的推论(涵摄)过程。 司法者在法律的适用上 ,应将存在于法律之价值判断 ,不论律其属于伦理性( siftlicheArt ) 或权宜性( pragmatischeArt ),予以再现使之对论争方法论念〔 6 〕 〔徳 〕拉伦茨汊德国民法通论 , 王晓晔等译,法律出版社2003年版,第96 页。律 [ 7 ] 〔 日 〕川岛武宜 <现代化与法 , 王志安等译 , 中国政法大学出版社 15*94年版,第 253 页。论[8 〕 〔英 〕迪亚斯 (法律的概念与价值 ,黄文艺译, 张文显校, 载张文显 、李步云主编 (法理学论^丛 ( 第二卷 ) ,法律出版社 2000 年版,第 465 页。C 9 ] 〔徳〕阿列克西 法律论证理论> ,舒国滢译, 中国法制出版社2002 年版 ,第 8 页。〔 10〕A leksanderPeczenik,OnLawandReason ^Dordrecht;Boston KluwerAcademicPubl ishers ,1989 160pp.1920 .的具体案件发生效力 。 ”这也意味着 ,法学这规范学科往往无法放弃对价值问题的考虑。 拉伦茨曾经专门论及法学中的价值导向的思考。 “要 ‘ 理解 ’ 法规范就必须发掘其中所包含的评价及该评价的作用范围 。 规范适用则要求 应依据规范来评价待判断的事件 ,换言之,在判断事件时, 应将规范所包含的评价依其意义付诸实现。 约根森适切地指出 法学及司法裁判的特色正在于 它们‘几乎完全是在处理评价的事 ’ 。”( 12〕法律的价值体系往往是由法律职业共同体的人们所共有的价值观念所构成。“对于判断主体来说 , 价值判断这种行为是一种以价值的优先选择为媒介的 、具有髙度主观性的活动 , 价值判断内容的客观性只与依相同的社会价值获得行为动机的人们的范围大小相应只在社会中的一定范围内的人们之间通用。”阿列克西以为 “ ‘ 价值判断’ 这个表述, 既可以用来指优先行为, 又可以指对选择何者更好的判断,还可以指以这种判断( 连同优先)为基础的优先规则 。 许多人使用这个表述 ,来同时指上述这些内容 ,可能还会更多。”可见, 这一用语内涵颇为复杂,但大体上它是指人的一种主观选择活动。 司法中的价值判断往往跟“自 由裁量”一语相关。 英语Di scretion[ 自 由裁量( 权) ]一词本身即含有谨慎、审慎 、老练、抑制 、适度、识别 、判断等意思 ,其要义在于对事物作出裁断时的一种主观选择,或者说是自 由裁量中的一种良心观念 ,一种辨别善恶是非的一种心灵知觉能力 。 所以说, 唯一正确法律答案之观念跟司法中的价值判断可谓难以协调 。在审理案件时 , 法律适用者不仅要运用事实判断或逻辑判断, 而且要运用价价值判断。 在案件的事实査明之后 , 当仅断定一项法律明确规则是否可以逻辑地直接适用于案件时,法律适用者是在运用事实判断及逻辑判断。 但是当凭借^价值选择来断定一项明确规则是否可以适用于案件时, 法律适用者就不仅是在^适用事实判断或逻辑判断,而且是在运用价值判断。 严格地说,从法律适用的S主体来看,每个适用者都会有价值判断 ,当价值判断不同或发生冲突时 ,对案件的处理就会有不同的看法。 而其各自 的经历、学识 、思维方式等文化背景有所g不同 ,便使其价值观念难免出现相异乃至相互冲突的情况』15 ] 裁判中对法律1事实的认定即需要价值判断。 如吉尔兹所言 “法律事实并不是自然生成的 , 而论证[ 1 1 〕 黄茂荣 法学方法与现代民法 , 中国政法大学出版社 2001 年版 ,第 45 1 页。之[ 12 〕 〔 德〕拉伦茨 法学方法论 , 陈爱娥译 ,商务印书馆 2003 年版,第 94 页。 〔 13 〕 〔 日 〕 川岛武宜 现代化与法 ,王志安等译 , 中国政法大学出版社 1 994 年版,第 246 页。g[ 14〕 何怀宏 良心论> , 三联书店 丨 995 年版, 第 36 页。一^U5 ) 刘星 <法律是什么> , 广东旅游出版社 1 997 年版 , 第 6465 页。 6 1是人为造成的。一如人类学家所言 ,它们是根据证据法规则 、法庭规则 、判例汇编传统、辩护技巧 、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的 ,总之是社会的产物。 ̄这种认识跟那种一味追求事实构成跟法律规范相照应( matching )的司法裁判观不同。 后者出于摈除司法中的价值判断而往往主张在上述对应过程中剪裁案件事实。 在法律解释中 ,价值判断也很重要。人们在各种不同的解释性解决方案中 ,会提出各种价值与评价。一般可以说,溯源至作为这些法律规范的基础的评价 ,对于合理地理解法律规范和确定法律规范的内容 ,具有最重要的意义。[ 1 7 ]阿列克西认为 ,在下列情形即需要价值评断 某案件的判决不能从经验性陈述(对事实的陈述) 以及某法律规范逻辑中得出 ,无法依据所接受的法律方法规则予以充分证立。[1 8〕换言之, 当法律规范、学说、判例等无法规定出唯一正确答案时,就需要价值判断。 审判中所做出的价值判断与立法过程中所作的价值判断不同 ,它只是一次性的。具体而言 , 司法中 ,下列情形即需要价值判断 法律渊源的优先次序之权衡与确定 ,要求进行评价。法律渊源的运用规则通常立足于评价 , 如在类推论证之情形 ,要对类似的特征进行对比即立足于评价。评价在法律渊源当中也可能有独立的作用 ,如对正义的权衡即通过这种方式起作用。实践推论也要求对不同的解决办法进行评价 ;一种可正当化的结论,具体地说就是在诸价值当中进行选择的结果。主而且 ,更重要的是 ,原则模式纳入到西方法学家的理论视域中使得司法中I的价值判断增多了一种学理上的支持。 如德沃金与阿列克西已经在法律中吸5纳了道德原则 。 他们认为这些原则既是行动的理由 ,也是正当化的陈述。 依阿^列克西 ,合理的法律论证回答了各种实践问题, 如它决定了一个人应当或者可律以如何去做。 在疑难案件中 ,这意味着对一般性原则的权衡或者平衡。一般说%来, 需要进行权衡的主要是价值和原则 ,但跟德沃金和阿列克西相反, 佩策尼克论与法#〔 16〕 〔美〕 克利福德 * 吉尔兹 地方性知识 事实与法律的比较透视 , 邓正来译 , 载梁治平编 法论律的文化解释 ,三联书店 1994年版 ,第80 页 。^[ 17 ] 〔德 〕恩吉施 法律思维导论 ,郑永流译 ,法律出版社 2004年版 , 第 27 页。理^〔 1 8〕BruceAnderson,*'Discovery1 1inLegal Decision-making ,Kluweracademicpublishers,1996,p. 25 .i 〔 19〕AulisAamio , RobertAlexyandAleksanderPeczenik,“TheFoundationofLegalReasoning”, inRe-62chtstheorie12 ( 1 98 1 ) .认为任何规则也可针对其他理由予以权衡。〔M〕 阿列克西认为, 考虑到“权衡”的不可避免 原则的属性”尤其被赋予基本权利规范之领域尸1 ]司法中确实存在价值判断 ,这已成为学界通识。 不过 ,传统的法学理论对此呈现为两种不同的态度。抑制型 因为人们往往将主观性的价值判断视为法律推理的不确定的根源 ,故自近代以来,人们一般将实现法治的理想寄托在对价值判断的不断克服和抑制。 博登海默说“先进的法律 制度往往倾向 于限制价值论推理( axiologicalreasoning )在司法过程中的适用范围, 因为以主观的司法价值偏爱为基础的判决 ,通常要比以正式或非正式的社会规范为基础的判决表现出更大程度的不确定性和不可预见性。 ”放任型 如美国现实主义法学、批判法学以及其他后现代法学。 他们认为司法裁判和法律推理中的价值判断是完全任性的 、主观的。上述观点完全忽略了价值判断的“客观性” 的方面 法律的价值判断应该以法律的信念之网和体系化的价值判断为基础。 其实,法律中的价值判断和选择并非( 完全) 是决定者个体的主观臆断。 它要受到诸多因素的限制。 固然在评价因素的引用下, 使裁判者取得表示自己的即主观判断之机会 ,但这并不意味着 ,此际 ,其判断可以不受公认的标准的验证。上述二者对价值判断的性质的看法其实是一致的 ,不过对其分别采取了不同的立场和主张。 而今的法律论证理论与此不同。 从某种意义上可以说,这种理论本身就是在认真对待价值判断难题的基础上产生的 。 法律论证是否以及#如何可能的问题,均与价值判断息息相关。I判断二 、 从价值判断到法律论证理'性程价值判断或价值衡量必然涉及人的理性 ,而多元性的理性本身又分裂为价f值领域的多元性( 哈贝马斯语) 。 所以现代法学的课题即为 如何使价值判断客识〔 20〕 AleksanderPeczeni k,* *ThePassionforReasonM,inTheLawinPhilosophicalPerspectives zMyPhilos-塗律ophyofLaw ^edi tedbyLucJ.Winlgcns ,Dordrecht ;BostonKluwerAcademicPublishers ,1999 ,pp. 1 78179.‘〔2 1〕Kari-HeinzLadeur ,FromtheDeducti vetotheArgumentati veRational i tyofLawn ,inLaw ,Inter-证pretation ,andReality ;EssaysinEpistemologyyHermeneutics%andJurisprude rtceteditedbyPatrickNerhot ,Dor-drecht ;Boston KluwerAcademicPubli shers ,1990 ,p .1 87 .^U2 〕 〔美 〕 E. 博登海默 <法理学法律哲学与法律方法 邓正来译 , 中国政法大学出版社 1999^年版,第 504 页。1[ 23 〕 黄茂荣 法学方法与现代民法 ,中国政法大学出版社 2001 年版, 第 226 页。63观化、合理化,以保证法的普遍性、安定性和妥当性。 如日本学者川岛武宜提出了关于法律价值判断的合理化观点 第一, 应明确构成价值判断基准的法律价值的内容及其法律价值体系的结构。 第二 ,依据法律价值判断过程中的技术性的要素 ,对每一个价值判断进行合理化。t2 总之,川岛武宜为了实现法律价值判断的合理化并进而实现社会控制的目 的 ,通过经验科学的素材、方法来保障和加强审判的客观性 , 意图将法律的正当性建立在关于客观法则的科学真理之上。与川岛武宜的这种经验性研究相比 ,阿列克西则代表了一种规章性的法律论证理论。[25〕对他来说,问题的关键就成了 在某一有效法律秩序框架内 , 理性地裁判意味着什么 他的回答是,法律推理在特定情形下 ,依据特定的规则 ,以特定的形式发生 。 “如果某一论辩依据某一特定规则( 如法律解释规准和他所刻画的运用先例规则 ) ,依据一定的法律论证形式( 如类推 、反面论述、谬误论述等他所表述的有效的逻辑推论形式 ) , 由此得出结论即为正确 。”t因此 ,他将法律推理理解为一种语言活动种涉及规范性陈述之正确性的活动。在法律论证理论一书导论部分,阿列克西清晰地展示了从价值判断到法律论证的理论行进脉络。 对于上述司法中的价值判断的难题 , 阿列克西指出 “然而,根据这些论断 ,难题只是得到承认 , 而远未解决。 问题是在何处以及在什么样的范围内 ,评价是必需的 ; 这种评价与法律解释的方法以及法教义学语句和概念之间的关系是如何确定的 ;这些评价是如何能够理性地证立或证成的,[ 27 ]没有价值评价 ,法律将寸步难行 。 然而 , 这并不能得出结论说 在评价所需要的范围内 ,法律适用者的主观道德确信的空间是完全 自由 的。 事实上 ,主在承认任何法律决定与判断不可避免带有某种主观性的前提下 , 当代法学展现5出不同的发展方向 。[28 〕 阿列克西总结了三种试图将评价问题客观化的建议1方案 *(1 ) 以实际先在的确信和共识以及事实上有效或被奉守的非法律规范为方基础 ;法论%〔24] 〔 日 〕川岛武宜 现代化与法 ,王志安等译 , 中国政法大学出版社 1 994 年版,第 25 1252 页。律 〔 25 〕 施奈德描述了三种 ,即规章的论证理论 、理解的论证理论和经验的论证理论。 参见〔 德〕 考夫论曼 、哈斯默尔主编 当代法哲学和法律理论导论 ,郑永流译 , 法律出版社 2002 年版, 第 505 页以下。证〔26〕 BruceAnderson inLegalDecision-makingtKluweracademicpubl ishers ,1 996 ,p. 35 .*[ 27〕 [ 德〕阿列克西 <法律论证理论> ,舒国滢译 ,中国法制出版社2002 年版 ,第 9 页 。W\〔28 〕 如季卫东提出的以下几种研究方向 经验科学的、政策科学的 、解释学的和交涉学的立场。 参64I见季卫东 (法治秩序的建构> ,中国政法大学出版社 1 999 年版,第 97100页。( 2 ) 诉诸无论通过什么方式从现行法律素材(包括以往的判例 ) 中能够引申出来的评价 ;( 3 ) 依靠各种超实在的原则 ( flberpositivPrinzipien) 。1^9〕鉴于上列观点均无法解决法律判断之证立的问题,阿列克西转而从当代伦理学、语言哲学以及论证理论的成果当中来寻找上述难题的解决途径。 在此研究进路和视角下 ,法律论证就被理解成是一种发生在不同场合的言语活动。“这个言语活动在还有待进一步精确化的意义上来讨论规范性命题的正确性 ,我们也可以权且把这个活动称为 ‘ 论辩 ’ ( Diskurs ) ,而且由于它牵涉到规范性命题的正确性 ,还可以进一步地称之为‘ 实践论辩’〇”t3D〕一个规范性命题究竟如何理性地予以证立 阿列克西通过研究一系列相关的道德哲学、商谈和论证理论 ,从而概括出由 5组共计22个明确表达的规则和6个论述形式所组成的理性实践论辩的一般理论 。 应当指出 , 在当代导论逻辑 、非形式逻辑和批判性思维教科书中 ,通常会列举几条“论证规范”。 这种做法有着悠长的历史渊源。 亚里士多德论题篇和辩谬篇提出的论证规范综述起来有6 条, 即( 1 ) 前提正确 ; ( 2 ) 欲证之结论不包括在前提中 ; (3 )论题明确 ; ( 4 ) 论题同一; ( 5 ) 论证的推理形式正确 ; (6 ) 反驳应在同一方面、关系 、方式 、时间下进行。〔 3 1 〕阿列克西将上述一般论证理论运用于法律领域 认为法律论辩是普遍实践论辩之特殊情形 ,此即特殊情形命题( specialcasethesis ) 。法律论辩和普遍实践论辩的共通性在于 这两种论辩形式均探讨规范性命题的正确性。 其所要证立的观点是 无论普遍实践命题的主张,还是法律命题的主张或宣称 ,都将提出正确性的要求。[32〕 而且在阿列克西看来 ,法律论辩也可以提出正确性要求, 这3一点构成特殊情形命题的核心。“但这个要求区别于普遍实践论辩的正确性要^求,不是因为有待争论的规范性命题绝对是符合理性的 , 而是因为它能够在有性效法秩序的框架内被证立是符合理性的〇”[ 33 ]跟普遍实践论辩不同的是 ,法律S论辩涉及的是一种特殊情形的论辩。 因为法律论证是在一系列受限定的条件j下进行的 。 这些限定主要来自于制定法、判例、教义学以及诉讼制度等方面的气法〔 29〕 〔 德〕阿列克西 {法律论证理论 ,舒国滢译, 中国法制出版社 2002 年版 ,第 16 页。 其实阿列g克西还提到第四种建议 ,即诉诸各种经验的认识。 但就其本身还不能单独地推出任何规范性前提 ,故未证多予讨论 <= 之〔 30〕 同上书 ,第 1 8 页。Z[ 3 1 〕 武宏志 (论证规范的新诠释 ,载(哲学研究>2003 年增刊。霞〔 32 〕 〔 德〕阿列克西 法律论证理论 ,舒国滢译 , 中国法制出版社2002 年版 ,第 1 9 页 。1[ 33 〕 同上书 ,第 272 页。 65限制。法律论辩中 ,阿列克西所建构的一系列程序性的论证规则和形式保证了论辩结果的合理性。“阿列克西的法律合理性元规范在法律正确性要求中产生效力 。 它指明了对法律裁判结果之理性的可证立性的要件,排除了法官的非理性情感以及随意性的直觉在司法裁判制作中的影响。”t3这种观点受到哈贝马斯理论的影响。哈贝马斯表述了两个关于实践论辩的基本语境原则 ( 1 ) 普遍性原则 当且仅当任何参与者都能 自 由地接受该规范的一般结果,并且将实现其各自利益亦考虑在内 ,某规范 N 可被论辩参与者所接受。( 2 ) 论辩伦理学原则 只有这种规范N可被视为有效 它已经或者能够被实践论辩领域的任何人所接受。如上 ,该论辩本身需要遵循某种论辩规则。 依照阿列克西 , 有如下三种主要规则 (1) 任何具有理性的人,都有权参与论辩。( 2 ) 任何参与者必有平等之机会对论辩中所提出的主张予以质疑 ,亦可同样提出 自己的主张。( 3 ) 任何内在或者外在的强制皆不可阻止参与者去实现上述权利。^此外 ,佩雷尔曼的研究同样表明 ,“为避免危险的‘直觉主义’,一种严格而自觉的‘ 辩论程序’是至关重要的”。 司法逻辑的根本目的是进行说服。 律师尽力要说服法官。 法官则要说服自 己 ,然后向律师和当事人解释他的决定 , 最后还可能要向受理上诉的更高审级的法官说明为何要如此作出决定。[36 ] 只有求助于论辩 ,法官才能为其裁决的正当化论证提供充足的理由 。〔 37 〕 “很明显 , 我题们的知识工具无法都简化为形式逻辑。在此情况下,迫使我们发展一种论%证理论作为必不可少的实践理性工具。”[38〕 当然,佩雷尔曼的理论也是经历了I一个发展过程。 佩雷尔曼一开始曾经对形式正义作过研究。 他认为 ,形式正义律方法〔34〕 RainoSUtala ,ATheoryofPrecedent,HartPublishingLtd ,2000,p. 1 89.〔 35 〕Aul isAamio ,ReasonandAuthorityaTreatiseontheDynamicParadigmofLegalDogmatics ,Al de-与法rehot,Hants;Brookfield ,Vt. Ashgate/Dartmouth ,1997 ,p . 2 14 .律[36] 〔法〕雅克 盖斯旦、吉勒古博 法国民法总论 ,陈鹏 、 张丽娟 、石佳友 、杨燕妮 、 谢汉琪译,论法律出版社 2004 年版 ,第 4243 页。^ 〔 37 〕 〔 比利时〕佩雷尔曼 法律推理 , 朱庆育译 ,载陈金钊 、谢晖主编 法律方法> ( 第二卷 ) , 山^东人民出版社 2003 年版 ,第 1 42页 。p[ 38 〕CH.Perelman ,TheNewRhetoricandtheHumanit ies\EssaysonRhetoricandItsApplications tDor-66drecht,Holland;Boston D .ReidelPub.Co . ,1979 ,p .30.原则并不包括价值判断, 它们植根于规则所坚持的信念 , 即如果一些规则被适用时 ,应该平等地适用于每个人。“我很快意识到 , 如果你想要对两个判例进行对比你就需要价值判断。 若果真如此 , 我们就需要确定哪些价值可以忽略,哪些价值判断是重要的。 因此,我越发清楚没有价值判断 ,一个人不可能从形式正义进至具体正义或实质正义。 ”〔 39 〕 “价值判断”之概念由此在佩雷尔曼的新修辞学当中居于重要地位。 然而,价值判断又是如何被用于实现正义的呢“佩雷尔曼关于价值与评价的评论是他关于实践理性性质的评论的典型的构成部分。 也就是说,这种评论关系到证立( justification 正当化) 的概念 可见,在价值与评价的证立问题, 少不了实践理性的中介作用。佩策尼克的法律论证理论也是从反省价值与评价的问题出发。 传统的价值情感主义( value-emotivism ) 以为 ,伦理的或者道德命题无关乎经验世界,亦非形式逻辑推理的对象, 而不过是心理的或情感的体现。对此 , 佩策尼克进行追问 现在人们能否转而主张在法律论证中的表达规范的陈述与价值陈述可以有良好的根据 ,而不仅仅是情感的表达吗 因而,人们不能主张法教义学 (作为评价性的然而同时又作为一种科学)提供给我们以道德上证立的法律知识吗 依循这种思路进行论辩成为佩策尼克毕生追求的事项。 “在这里强调的是认识论的 ,本体论 、方法论与政治哲学的倒在其次。 在此主要的论题是 权衡与平衡(weighingandbalancing ) 。 因为法律价值判断几乎一直是权衡的产物。”[ 41|佩策尼克进而提出一个较之阿列克西的特殊情形命题更为有力的观点 法律论证作为一种特定类型的道德论证。 似乎可以说 ,某一合理的法律论证是一种特定|类型的合理的道德论证。 不管是道德的实质性理由 ,还是法律权威性理由t(基于诸如成文法、判例以及立法准备资料等) ,均在道德推理以及法律推理中彼此相关。 法律论证是一种依赖于价值权衡和平衡的追求法律知识的实践性活动 。[ 43 〕t伴随着法律解释的价值判断和评价 ,什么时候才需要 又应当如何将其正#当化这已成为探讨法律解释方法的核心问题。 战后 日 本法学界围绕价值判法〔3 9〕 PracticalReasoni nginHumanAfairstStudiesinHonorofChaimPerelman ^editedbyJamesL.^GoldenandJosephJ.Pilotta ,D. ReidelPubli sh ingCompany,1 986 ,pp. 3^4.证〔 40]Ibid . , p. 70 . 之〔 4 1 〕Aleksande rPec zenik,wThePassionforReason" ,inTheLawinPhilosophicalPerspectivesMyPhi-^能losophyofLaw,edi tedbyLucJ.Wint gens ,Dordrecht;Boston KluwerAcademicPubl ishers ,1999 ,p.178.性[42〕 Ibid. ,p.199. 竭〔 43 〕 Ibid., p. 206 . 67

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