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    法律方法论之晚近发展.pdf

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    法律方法论之晚近发展.pdf

    法律方法论之晚近发展’〔 德〕托马斯 维滕贝格尔 著 张青波“译法律方法论在德国是由萨维尼在 19 世纪中期以一种古典方式发展起来的 。tn 和以往一样,法律方法论是制定法所有解释和适用的基础。 法律理论上它所依据的假定是, 法律适用者受到一个即使是能够变化的规范内容的约束 ,该规范内容是法律发现的前提并体现在规范文本中 。[ 2 1打开通往规范内容大门的是规范的文本(所谓的语法解释 ) 、规范在制定法和法秩序中的位置( 体系解释 ) 、它的历史地位和以它所追求的立法者的 目标[ ( 主观)历史解释] 以及求助于其他的客观规范目标(客观目的解释) 。[3]* 我衷心感谢拉尔夫 申克( Ralf Schenke )博士先生对写作本文的重要提示。* 张青波 ,中国政法大学法理学硕士。 本文是作者于2003 年未发表的同名学术报告 ,作者特投至本刊。[1〕 弗里德里希 卡尔 冯 萨维尼 <当代罗马法体系卷 1 , 1840 年版, 第2 16 页及以下。[2 〕 对此观念持批判态度的 ,拉尔夫 克里斯藤森 (什么叫制定法的约束 > ,1989 年版, 第 161 、1 95 页 、21 页及以下。[ 3 〕 卡尔 拉伦茨 <法学方法论> , 1991 年版 ,第 320 页及以下 ;汉斯一约阿希姆 科齡 、赫尔穆特 吕斯曼 <法律论证理论> , 1 982 年版,第 1 66 页及以下 ;迪尔克 洛沙尔德斯 、 沃尔夫冈 罗特 {法律应用过程中的法律方法论 , 19%年版, 第 130 页及以下 ;弗兰克 彼得林斯基 (法律方法论和法概念 , 199 1 年版 ,第436 页及以下 ;卡尔 恩吉施 <法律思维导论 , 1997 年版,第 90 页及以下。然而, 自萨维尼时代以来 ,古典方法论已被激烈地批判。 存在和古典方法论尖锐对立的学派和学说。 这种批判的基础是广泛流传的信念 ,这就是 , 古典的方法论对于司法权的创造作用反映得还不够。 尽管司法权的贡献也为古典方法论所承认,而且至少由其在法律发现的创造性的概念之下加以讨论。[ 5 〕但是,对法律认知负有义务的 (认知性) 参与法律发现 ,有考虑地硬加人解释者的意志,被指为不够充分。 此外 , 如何确保法律发现的可预测性和合理性 , 对此 ,古典方法论纲领遭到了限制。同样有问题的是, 正如典型的在宪法中 , 立法者的风格是一开始就制定对未来开放并依赖评价的一般条款。[ 另外, 由于全球化和技术化所加速的社会发展,对于立法者越来越困难的是 ,跟上经济 、社会和科学发展的速度。 在此司法权被越来越多地要求,填补漏洞并使法适应不断变化的需要。f 7]一、 对古典方法论的批评(一) 自 由法学派所谓的自 由法学派形成于大约 100 年前 自 由法学派为法官在制定法解释时,要求更大的 自 由 。 为了能公正地解决个案,他们希望起越当时的法实证主义和制定法实证主义, 要求对制定法进行更自 由的解释。一些人甚至认为 , 法官凌驾于制定法之上。 自 由法学派明显地没能受到认同。 因为它侵犯了法治国所要求的制定法对法官的约束。 然而,它的历史贡献在于,决定性地揭示了法律适用者在法律发现中的创造性参与。[ l fl ]〔 4 〕关于法律方法论辩的发展 , 见沃尔夫冈 菲肯切尔 <法律世纪 ,载 <法历史杂志第 19 期 ,2000 年版, 第 560页及以下 。[ 5 〕 克劳斯一威廉 卡纳里斯 制定法中漏洞的确定 ,1 983 年版,第 23 页; 卡尔 拉伦茨 <法学方法论> , 199 1 年版 ,第 3 丨5 页。[ 6 〕 比较托马斯 维滕贝格尔 宪法的解释一现实地看> , 载博纳特等主编 霍勒巴赫纪念文法集 > ,2001 年版 ,第 223 页及以下 ;安德烈亚斯 福斯库勒 〈宪法的风格和功能> ,载 (公法论丛第 1 1 9#期 ,1 994年版. 第 35 页及以下 。〔 7 〕 参见卡尔一海茵茨 拉多尔 <法学方法的讨论和克服社会变迁> , 载(拉圾尔杂志第 64 期 ,第 60 页及以下。之〔 8 〕 欧根 埃利希( 自 由法律发现和自 由法学 , 载雷宾德主编 欧根 埃利希全集> , 1 967 年晚版 , 第 170 页及以下 ;赫尔曼 坎托罗维奇 <为法学而斗争> , 1906年版。^〔9 ]批评见贝恩德 吕特尔斯 <法律理论 , 1999 年版 ,第 352 页。 ( 我国已有学者将该书译出 ,囊见伯恩 维德士 法理学 ,吴越 、 丁小春译 ,法律出版社 2002 年版译注)1〔 10 ] 迪特马尔 门希 当代方法论之路上的 自由法运动的方法努力> ,197 1 年版。1 7( 二) 论题学和可变体系理论大约 50 年前 ,从特奥多尔 菲韦格的当时的一篇经典论文中发展起来了论题学的方法 。 对解释方法 ,菲韦格借助于古代修辞学 ,其大概由亚里士多德或西塞罗所发展起来。 在古代 ,人们就已经将法学视为修辞学科。〔 |2]这导致了法律的解释和续造由视角或论题决定 ,它们有助于以令人信服的方式解释法律。 论题学以此寻求对法律解释和续造有益的视角和概念。对法律方法论而言,这一新开端有很大意义[ 13 ]法律方法论必须指明 ,人们如何找到那些对法律问题的解决有用的论据和论题论题学摆脱了古典解释方法的陈规,指出了取向于具体法律问题的论证之路。 然而 ,这一开端可能最终无法被广为接受。 那么论题学可能总是被指责为忽视了法律获取的体系要素 ,这就牺牲了法律发展的可预测性和可预见性。相反 ,可变体系理论 ,可追溯于奥地利民法学家瓦尔特 维尔博衡1 6 1 致力于问题思维和体系思维之间更强的联系。 根据该理论 ,大概损害赔偿法的问题并不根据关于损害赔偿法的制定法固定体系决定。 人们必须更多地取向于被互相权衡的不同原则。 和开放的论题学不同 ,可变体系理论力求更紧密地将相关的解决问题的视角群拴在制定法规定的分类学上 , 因此 , 它也被古典理论的领军人物视为过分实证。〔 1 7 〕(三) 前见的作用自 20世纪60 年代起 , 相对于古典方法论的思路发展出另一个重要的理论^流派 。 在哲学诠释学 (伽达默尔) 中 同样在法律方法论中 ( 特别是埃塞i尔 ) 产生了同样观点, 即解释总是也由解释者的主观观点所共同决定。 对文研it‘〔 1 1 ] 特奥多尔 菲韦格 论题学和法学 ,1953 年版法哲学和修辞法理论> ,1995 年版。^ 〔 1 2〕 关于修辞学的进一步发展和在启蒙运动中的修辞学传统的中断 , 见扬 施罗德 <论早期法律方方法论中的类推> ,载{ 萨维尼法制史基金会杂志日耳曼部分> , 1997 年版 ,第 1 页及以下。,[ 1 3] 关于宪法理论中对修辞学的接受 ,见霍斯特 埃姆克 <宪法解释的原则> ,载<徳国国家法教*师联合会杂志第 20 期 , 1963 年版, 第 53 页及以下。%〔 14 〕 论题目录见格哈德 施特魯克 论題学法学> , 197 1 年版 。* 〔 1 5] 批评见克劳斯一威廉 卡纳里斯 <法学中的体系思维和体系概念) , 1969 年版。论[1 6〕 瓦尔特 维尔布克 {损害赔偿法的要索> , 1941 年版; {民法中可变体系的发展> ,1 950 年版 。^〔1 7〕 乌韦 迪德里希森 <法学中的论題学的和体系的思维> ,载<新法学周刊> , 1966 年版 ,第 697*页及以下 。■〔 1 8〕 汉斯一格奥尔格 伽达默尔 (真理与方法 , 1990 年版。18(1 9] 约瑟夫 埃塞尔 法律发现中的前理解和方法选择> ,1 972 年版。本和由此而来的制定法的理解总是由确定的前见所影响 ,不仅仅待解决的问题 ,而且应解释的文本也是以前见来着手的。 即使是解释者 ,也就是法律者并未注意到这一点 ,他也总是不可避免地受到确定的前见引导。前见由 阐释者、解释者的人格所塑造 , 因为他追随一定的价值、世界观、传统、进步信念或者其他别的什么 。 同样有解释者或更多保守或更多激进 , 或更倾向于环保或更主张经济发展 ,或更接近传统或更信奉改革的理念。 只要法律问题和所有法律解释者的各自前见相关联 , 它们总是下意识地被依据这种观念解决。 通过对前见之于法律发现的作用的肯认, 如果法律方法论不同时也放弃对获得主体间可证伪的结论的要求 , 而由此法秩序将受解释者的支配,那么在此 ,法律方法论就不能存在了 。解释理论的一个较新变种试图对付这一缺陷, 它主要根据占统治地位的关于公正的观念和伦理价值 ,藉此使主观前见客观化。 它证明的观点是, 可以说一定的时代精神,也就是支配性的关于公正、价值和正确性的观念共同决定了法律解释。 随着时代精神的变迁, 制定法和宪法的解释也发生变化 对此 ,在法律发展中有大量例证在德国 ,直至 20 世纪70 年代,将已婚男子的情人指定为受遗贈人的遗嘱 , 被视为违反道德风尚而无效。 自联邦最髙法皖大约 30年前的一个重要判决 ,人们不再认为它违反道德了 ;原因在于,这一领域的社会伦理观念已经自由化了。〔22〕 这种取向于当时占统治地位的价值和公正性的观念进行解释,在民主国家中是显而易见的。( 四 ) 原则和规则的区分埃塞尔的方法论 发展了方法论思考的第二个新开端原则和规则的区别。根据这一理论开端 ,法体系并不是法律规则结合的体系 , 这一体系,正如长期以来在方法论中所接受的那样 , 以确定和清楚的方式回答任一被提交的法律问题。 相反 法体系由大量的法原则 ( RechtsprinzipienundRechtsgrundsatzen) 组成。 为了找到个案问题的法律解答 ,人们必须总是同样诉诸一般法律原则。|属于这些原则的有私人自治 、基本权保护 、法安定性、信任保护 、同等对待 、J论之〔20 〕 对接受伽达默尔持批评态度 , 见胡贝特 罗特洛伊特纳 诠释学与法学 , 载科赫主编 法晚律方法论和分析哲学> , 1 976 年版 , 第 7 页及以下。 .〔 2 1 ] 托马斯 维滕贝格尔时代精神和法 , 199 1 年版。 〔22 〕 (联邦最高法院民事法判例53 , 375 。[ 2 3 〕 约瑟夫 ■ 埃塞尔 法官续造私法的原则与规范> , 1 974 年版 。 1 9合比例性和过失责任等等。 这种法律原则决定了法律的解释和续造。 在个案中能够出现这些原则之间的冲突。法安定性原则要求严格和循规蹈矩地适用制定法。 与此相对 ,合比例性和信任保护原则则要求允许循规蹈矩的例外 。在德国集会法中有这样的规则 警察应该驱散被禁止的游行示威。 但如果被禁止的游行示威对公共安全并未产生危险 ,这还有效、还合比例吗 这里就产生了对相应制定法规则的限制解释。 这种与文本相反的解释可以通过目的论限缩原则证成 只有当制定法规则由其意义和目的( 这里是保护公共安全)所要求时 ,制定法规则才应受到重视。( 五) 告别法律三段论自 20世纪60 年代以来 ,方法论的论辩导致了法律解释方法方面的一场革命。 迄今为止主流观点是,法律三段论总是获致正确的法律裁判。 法律三段论完成于具体的规范而回答的问题是这一规范对该案件适用与否。t仿照法律方法论学者卡尔 恩吉施的明言“ 目光的往返流转” ,根据这一新的方法论开端有论证的往返流转。 这种在规范与应被裁判的事实之间的论证的往返流转 ,力求一再修正和改变规范的解释 , 以考虑到案件而获得一个公正的裁判。 这在结论上意味着 解释终归是创造新法的行为。 解释是续造法律和创造新法的行为 , 而不是试图发现, 已经在法律规定中确定地存在的东西。因此解释就不仅仅是对反正已在法律上有效的东西的认知 , 而是造法的行为。( 六) 个案规范理论主在20世纪70 年代,菲肯切尔 着手这样考虑并随即在盎格鲁萨克逊的方%法论中谈到了所谓的“个案规范”。 这种‘‘个案规范”是为了解决一定法律争议^和一定案件 ,通过解释而发展起来和可以适用的那些规范。 “个案规范”完全可*能是很少或根本不和写定规范有关的规范。 它能在法官法中发展 ,但也能在制^定法的解释时发展。 这种个案规范有助于以同样方式裁断未来类似的案件。t弗里德里希 穆勒的结构法理论遵循类似开端 ,他最初根据宪法解释问题J发展了这一理论。[26] 在穆勒那里,在确定的规范内容的约束之处 , 出现的是法律论^[ 2 4〕 卡尔 拉伦茨 (法学方法论> , 1991 年版 ,第 27 〗页及以下。 〔 2 5 〕 沃尔夫冈 菲肯切尔 比较阐述中的法律方法卷 IV , 丨 977 年版 , 第 271 页及以下; 〈先例的■约束 ,载C 比较法杂志 , 1 985 年版 , 1 63页及以下。20 〔 26〕弗里徳里希 米勒 <法律方法论> ,1997 年版 ; <法官法, 1 986 年版。律论证文化的约束。 传统方法在这一构想中像往常一样保有其位置 ,但不再被视为理解已给定的规范内容的诀窍 ,而是安排法律论证的结构。〔 27 〕( 七) 先例的约束较新的开端完全受法律发现可预测性的 目标的影响 ,其设法模仿盎格鲁一萨克逊法系的遵循先例原则从而把握司法权的创造性作用 据此 , 法院无论如何原则上受制于从前的先例 ,只有当较新和较好的理由和观点能够证成时 ,先例才可以被偏离。(八) 结果考量和经济分析最后不能不提到的是关于结果考量和经济分析的论辩。 结果考量的目标是 ,填补对用法者开放的裁量空间 , 以尽可能广地实现立法者追求的目标 ,它可以被看作 (主观) 目的论解释的下位情形。 例如 ,结果考量要澄清的是, 如果对国家责任的权利被扩张的话,它对国家预算有何后果 。对这一理论 ,早期的讨论中被指责为其混淆了立法和法律发现。〔 3〇〕 对这一批评应予承认 ,盖在对结果考量所必要的预测更多的是立法者的事情, 因为通常司法权并不拥有必需的制度性资源。关于结果考量的探讨经由法律的经济分析而获得了新的活力。[ 3 1 ] 其基本动机是促成经济上最合理的解决办法。[32 〕 如果法官法扩大雇主解约的可能性 ,这样就可能有积极的经济效果。 雇主会雇佣更多的员工 , 因为他们知道 , 只要订单的状况恶化, 他们就可以再将这些人解雇 。 这里当然又提出了那个问题,经济效益用何种方法得以衡量 ,对此 ,在多大程度上应由用法者而非立法者[27〕 拉尔夫 克里斯藤森 <什么叫制定法的约束 ,1986 年版 ,第 24 页 。U8 〕 主要是马丁 克里勒 <宪法解释问题上所发展的法律获取理论 , 1976 年版 ;较新文献见卡特亚 朗恩布赫 法官法的发展和法官法的解释,19% 年版;米夏埃尔 赖因哈特 一致的司法 ,1997 年版。法〔 29 ] 格特鲁德 吕贝一沃尔夫 {法律效果和现实效果 ,198 1 年版; 马丁纳 雷娜特 德克特 律(法律适用中的结果考量 ,1 995 年版。〔 30 〕 参见约阿希姆 伯尔克、卢茨 翁特尔泽尔 结果考量的结果 , 载法律教学杂志 , 1980 年@版 , 第 323 页及以下。之〔 3 1 〕 参见汉斯一贝恩德 舍费尔、克劳斯 奥特 < 民法经济分析教科书 ,第3 版,第2000 页及以晚下 ;霍斯特 文登米勒 作为法原则的效益 , 1998 年版 ; 安德烈亚斯福斯库勒 行政程序的 “经济化” ,载<行政第 34 期 ,2001 年版 , 第 347 页及以下。 |〔 32 ] 斯特凡 格伦德曼 作为任务的方法多元主义 ,载拉贝尔杂志第 6 1 期 , 1 997 年版 ,第 423页。 2 1衡量P3 ]( 九 ) 小结在欧陆法律理论, 主要是法国和德国 ,这期间 占绝对统治地位的观点是, 法律解释并不局限在对制定法已经规定的东西的发现上 ,更多的也是造法的创造性行为。二、 结论提出的问题是,法律解释更多的是造法的行为 ,从中能得出什么样的结论。就此而言人们应该发展出新的方法论吗 在德国自 20世纪 70 年代以来, 人们讨论了一个薪的方法论 ,对在解释制定法和裁决实际案件时如何造法 ,它给出了方法上的指示。于此在方法论中形成了两个阵营一个是更取向于民法的方法论阵营,它像以往一样力图坚持法律解释时的造法行为应受限制 ,而必须遵守制定法的意志或法秩序的主导原则。〔34] 另一方面存在公法理论, 它更多地主张 ,法律解释毕竟是法原则和法规范的具体化J351(一) 宪法的具体化和简单法理论具体化方法原则在宪法中得以特别的适用。 它允许宪法规范 , 主要是基本权,得以总是根据变迁的经济、社会和政治关系被解释。 这种宪法规范的具体^化使得,通过宪法的解释能在基本权领域对社会的缺陷或威胁作出反应。t对此 ,在德国联邦宪法法院的判决中有经典例证5在20 世纪80 年代众所周知的是 ,现代数据处理导致了国家和他人通过获^取数据文件而全面窥视公民的私人生活关系。 为此联邦宪法法院从基本法#第 2条第 1 款和第 1 条第 1 款中 ,也就是从保证普遍行动 自由和人的尊严中 ,推J导出了新的信息自决基本权。[ 36] 这一信息自决基本权允许公民决定 ,什么时}候什么样的信息可以给予什么样的人或国家。 主要是立法者有了义务, 通过信法律论[ 33 〕 批评见奥利弗 莱普修斯 经济学作为国家法理论的新显学 , 载行政第 32 期 , 1999 年证版,第429 页及以下 。^〔 34〕 恩德 吕特尔斯 法律理论 , 1999年版 ,第 446 页及以下 。W〔35〕 赖因霍尔德 齐佩利乌斯、托马斯 维滕贝格尔德国国家法 , 2004 年版 , 7 。22〔 36〕 联邦宪法法脘裁判65 ,第 1 页以下 。息保护立法以保护公民人格领域。[37 〕或者看另一个例证 基本法第 5 条第 1 款第2 句保障电台自 由 。 通过新的可以组织大规模的私人电台和私人电视台的技术, 国家由于联邦宪法法院判决而负有义务致力于 ,创造私人电台和私人电视台的许可制度, 以保证德国的言论多样性 。宪法和其他法律多次面对新的问题,这要求新的法律解决方案。 问题仅仅是,宪法或法律的这种具体化在方法上如何实现。( 二) 权衡的方法正如从论题学中所知的 , 法律具体化的方法首先是寻求引导裁判的视角 ,然后是权衡尸8 ] 权衡的方法部分与合比例性原则重合。举一个权衡方法的例子 我们假设 ,在自 由游行示威的权利和司机无长时间交通阻塞地使用一定街道的权利间 , 存在冲突。 那么 ,这里有两个各自保护公民自 由的基本权 ,但它们互相冲突。为解决这种基本权或法原则间的冲突 ,人们发展了实践排列赛39] 或合比例性排位。 这一原则要求 ,人们寻求在个案中考量各个基本权或法原则意义的裁判。 在上例中 ,应该尽可能寻找既尊重游行示威自 由 , 又尊重司机自 由的解决办法。这一在德国广泛流行的法律论证方法 ,最终源于18 世纪末伊曼纽尔 康德的法哲学。 按照康德 ,根据下述理念确定法治国 一个人的 自 由仅仅并且足以被其他人的自 由所限制。 立法者 , 以及那些解释法律的人 , 必须创造 自 由 占统治地位的社会秩序 ,也就是在其中 ,仅仅当其他人的自 由必需时 ,才可以限制一个人的自 由 。这就提出了进一步的问题,这种实践排列表的原则如何进一步被发展。 对此 ,著名的越一越一模式有所助益 例如对基本权利自 由干涉越强, 为了限制这种 自由 ,公共利益必须越为重要。在解释基本权时,这一原则起了一个特别的作用。 这样一来 , 基本法第法律方 法论〔37 〕 赖因霍尔德 齐佩利乌斯、托马斯 维滕贝格尔 (德国国家法 , 2004 年版 , 7 。之[ 38 〕 瓦尔特 莱斯纳 (权衡国家> ,1997 年版;威尔弗里德 埃尔布古特等 法中的权衡> , 1996f年版。 .*〔 39 〕 康拉德 黑塞 {宪法的基本特征> , 1999 年版 , 第 3 17 页及以下 。\〔 40〕 比较托马斯 维滕贝格尔 <对行政行为的法律最优化的要求抑或框架设置> ,载德国国家1法教师联合会杂志第 58 期 ,1999 年版 ,第 1 39 页及以下 。 231 2条中所保护的职业自 由可以由于令人信服和令人理解的原因而被限制。【41〕所以 ,从事医生和律师工作的机会取决于成功通过考试。法原则之间或基本权所保护的领域之间的权衡多次导致了新的法律概念的创造。 人们由此在职业自 由上区分了从事职业的自 由和接受职业的 自 由 。或者在电台 自 由 上发展了基本供应的概念( Grundversorgung ) ; 这一概念意味着 , 电台和电视台机构有义务为人民中立地提供重要政治信息。这在方法上提出了这样的问题,在法规范和法原则的解释和具体化时 ,人们如何能够创造概念和获得结论。 为此涉及下述考量。三 、 法律商谈理论对于法律具体化的理论 ,人们可以求助于法律商谈理论 ,它属于过去 30 年讨论最多的理论。 这一理论在德国最著名的代表是哲学家于尔根 哈贝马斯 ,他的商谈理论几乎在世界范围内被讨论和接受。(一) 商谈理论的前提我们首先问 期待商谈理论的哲学条件是什么 我们生活在多元社会中。 多元主义的理念不接受绝对价值。 在各个价值或真实原则之间 ,没有固定顺序 ,从中人们可以推导出伦理或法律答案。在这种形势下 , 哈贝马斯发展了取向于合意的真理理论。[ 42 ] 个人或任何一种哲学不再能够认识真实和公正了。 在交往体系中 ,人们能够为真实和公正主的问题, 给出存在于所有或大多数合意中的答案。 真实和公正的最后标准就是3所有或大多数人的合意,他们接受在开放的讨论中所发现的结论。 对法律方法讨论而言 ,从这一哲学脉络可以推出 法律解释是交往过程 ;它发生在关于什么是*最可能公正,或者无论如何最可能恰当地解释可能性的商谈中方国家法学者罗伯特阿列克西从哈贝马斯的商谈理论中发展出了一种程法论与法论〔41〕 联邦宪法法院裁判7 ,第 377 页及以下。证〔42〕 比较于尔根 哈贝马斯 交往行为理论第1、2 卷 ,198 1 年版; 真理理论 , 载 交往行为理^论前研究和补充 , 19 84 年版 ,第 127 页及以下 。sA〔43〕 也可见克劳斯 京特 合理性的意义 , 1988 年版; 法律论证理论的规范性融贯概念 , 载24法律理论第 16 期 , 1 989 年版 ,第 163 页及以下 。序性的公正理论。〔 44 〕 根据这一程序性公正理论 ,一个规范或法律问题的答案是公正的 , 如果这些答案是一个遵守法律商谈规则程序的结果。那么这一法律商谈的规则是什么呢 能够为我们带来法律问题公正答案的规则是什么呢 阿列克西要求了大量的法律商谈必须遵循的规则。 属于这些规则的有f45 ]法律商谈参与者利用具有清楚概念内容的确定概念。他们必须公布或阐明假设或论点的理由 。商谈的任何参与者可以质疑其他参与者的任何论点 。商谈的任何参与者有权将新的论点引人商谈。这一简短的评论可能已经明确了 ,这与一个要求非常髙的模式有关, 只有在为自 由法律商谈创造了制度性的框架条件的地方,它才能发挥功能。 属于这样的条件有伴随立法和司法并启动理论和实践的持续对话的法律专门公开性( juristische Fachiifentlichkeit ) 。 这对司法裁判的论证风格有实际的效果。 在此,商谈理论要求 ,公开重要理由并且探讨程序参与者的论点 。( 二) 衡量和权衡的商谈在法律商谈中 , 不仅讨论支持和反对一定解决方案的论点 , 而且这些论点同时也被权衡。 也就是必须也进行所谓的权衡商谈。举个例子 ,在德国 ,关于基本权建议下述权衡 基本权 ,如言论自 由或集会自 由 ,和民主制度有紧密联系 , 也就比另一些仅仅有经济意义的基本权, 如职业自 由或所有权保护 ,有更多的分量。 或者另一种权衡 只要对基本权的干涉强烈到可能危及人的尊严, 这一基本权就应受到完全特别的保护。 因此,严重侵犯私生活的对住宅的秘密监控, 只有在保护第三人的健康和生命或国家免于完全重大的危险时 ,才是允许的 。这种法律商谈的法律框架是什么 它是没有确定的前提条件而发生或是被纳人关于法律正确性和公正性的持久商谈中吗 这种衡量和权衡的商谈联法r-i-律方法论之[ 44〕 罗伯特 阿列克西 基本权理论 , 1 996 年版 ; 基本权和商谈理论 ,载布鲁格主编 从法哲晚学和社会哲学看的基本法合法性 , 1996年版 , 第 343 页。(45) 比较罗伯特 阿列克西 法律论证理论 , 1996年版 a f〔 46 〕 比较克劳斯 京特 法律论证理论的规范性融贯概念 ,载< 法律理论第 16 期 , 1989 年版 ,1第 163 页及以下 。 25

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