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    法律判断如何正当化——拉伦茨《法学方法论》的解读与批判.pdf

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    法律判断如何正当化——拉伦茨《法学方法论》的解读与批判.pdf

    法律判断如何正当化拉伦茨法学方法论的解读与批判张真理一、 引言德国法学家拉伦茨所著法学方法论为德国现代法学方法学说史上的重要著作。 该书呈现了评价法学的问题领域和求解思路,在自萨维尼以来的传统法学方法基础上开启了一派兼及法的安定性和正当性的法学方法论, 可以视为自完美法典神话被击破后重建法的客观性和法律判断的正当性的一种颇有成效的努力。法学方法论有全文版和学生版两个版本。〔 1 〕 全文版包括了1 9 世纪至一战结束期间德国法学方法论的论述,而学生版则省去了此部分,本文以学生〔1〕 <法学方法论德文全文版共有 6 版 1960 ,1969,1975,1 979,1983,1991 。 1983 年德文全文版第5 版发行时 , 德文学生版第 1 版同时开始发行。 199 1 年徳文全文版第6 版发行时. 徳文学生版第 2 版同时发行。 这两个德文学生版比禳文全文版都少了论及 19 世纪初到一战结束期间徳国法学方法的四章 。 陈爱娥译本即译自徳文学生版第2版。 1995 年 ,德文学生版第 3 版发行, 更省去了 “现代方法上的论辩”一章。 除了德文学生版第 3 版署名为拉伦茨、卡拉利斯, 其他都为拉伦茨。 1993 年 ,拉伦茨辞世 ,因此徳文学生版第 3 版的修订实际由卡拉利斯完成。版( 陈爱娥译 ,商务印书馆2003 年 10 月 出版)为解读和批判的文本。 但是这并不意味着省去的部分没有交代的必要。 为了更好地理解拉伦茨的问题意识和建构取向 ,我们将简要地勾勒整个 19 世纪德国的法学方法论学说图景。在现代 ,我们论及法学方法论的价值 ,我们会从没有法学方法论,将无法把法律应用于事实得出法律判断的角度阐述;我们也可能会从没有法学方法论 ,法将无法认识,无法呈现生动形象的立场论证 ;当然,我们也会将立足点放到这里没有法学方法论,法将无法现实化,无法获得本真的存在。 这三者 ,一是法学方法论的应用法之价值,一是法学方法论的认识法之价值 ,一是法学方法论的塑造法之价值。 但是对19世纪上半叶的大部分德国法学家而言,法学方法论的应用法之价值仅仅停留在提供逻辑操作规则与解释规则的层面 ,认识法之价值囿于极为狭隘之领域,而塑造法之价值更是不存在。 因为有一种法律思考的 自信占据着 19世纪上半叶德国法学的舞台 。 这种方法论上的自信,在近代起源于萨维尼 。萨维尼认为法律是历史和哲学两个因素的统一,像语言一样自然发展。 但是法律是透着理性的历史开展, 而不是非理性的发展。 法律体系一旦形成,在法治和分权的约束下,法官当尽力去维护法律条文的权威性,其维护的手段就是法律解释。 萨维尼认为解释是重构存在于法律中的思想的过程,其标准为立法者的意志, 解释的方法为语法 、逻辑、历史和体系 。 对于萨维尼而言,限制或者超出法律字面意义都是不允许的 , 因为它们超出了立法者的意志 , 萨维尼拒绝了客观目 的解释,而坚决拥护主观解释。[ 2 1 晚年的萨维尼坚定的主观解释立场有所松动。概念法学将这种自信发展到了顶点。[ 3 ] 普赫塔的制度教程是概念法学的代表作。 普赫塔认为法律体系是一个完整的概念金字塔 ,在体系的顶端有一个最高概念 ,其他所有的概念都位于其下, 而且都能从这个最髙概念中推导出来。 反过来,从这一体系的某一点出发向上回溯都能够归于这个最高概念。 法律体系的概念谱系等级清晰 ,层次分明 。 因此 ,法官遇到任何问题仅仅需要将之放入该体系 ,演绎推导一番即可以获得解答。〔 4 〕 如果普赫塔能在其有生之年看到弗雷格于 1 879 年发表的 概念文字yy ,必定如获至宝, 因为没有比逻法 律〔 2 〕 〔德〕考夫曼 、哈斯默尔主编 当代法哲学和法律理论导论 ,法律出版社 2002 年版 , 第 1 56162^页 。如〔 3 〕这一时期 ,法国出现了诠释学派 ,其名言为“我对‘ 民法 ’一无所知;我教的是拿破仑法典”,何与概念法学有异曲同工之妙。 参见 〔爱尔兰 〕凯利K西方法律思想简史 ,王笑红译,法律出版社2002 年^版 ,第 29830 1 页。化〔 4 〕 杨仁寿 法学方法论>,中国政法大学出版社 1999 年版 ,第 59 页。〔 5 〕 〔 德 〕弗雷格 弗雷格哲学论著选辑 , 商务印书馆 1 994 年版,第 1 _1 9 页。87辑公理体系更能够符合普赫塔的理想了 清晰、 自足的符号语言 , 由公理可以演绎推理出所有定理,体系满足完全性、一致性和确定性。 耶林早年也运用自然科学的思维方式于法学 , 他的名言是“概念具有创造力 , 它们交配并繁殖新概念”。 他认为法官只能发现已经存在的法律,法律命题不可能不存在。 被誉为 19 世纪伟大的德国私法学家的温德沙伊德与概念法学密不可分。 他认为法概念是独立其经验基础的 ,应当严格界定概念,并在纯粹逻辑意义上进行简化。温德沙伊德在此立场下所进行的法的外部纯洁化的第一步就是对法进行解释。首先是语法解释 ,其次是逻辑解释 , 目的是探寻立法者的精神。 温德沙伊德认为从对法律概念的完整理解中能够获得法的真正体系 。[ 7 〕 至此 , 我们可以说,由笛卡尔开启的理性主义潮流在法学领域取得了统治地位。概念法学大体承认如下命题法是人类出色的理性的产物 , 法即实证法。法官的任务仅仅是运用逻辑演绎的工具,从法典中抽出法条作为大前提,把案件事实归结为小前提, 两者结合演算出法律判决。 如果需要解释, 当是在字义范围之内探寻立法者之意志。 法律 自存于法典 , 按图索骥即可认识 ;法等价于法律 ,法官的职责仅仅为适用法律 ,对于法面貌之塑造没有也不能够有作用。 我们看到 , 法似乎成了一种通过感官可以获知的实体对象 ,而法律判断也是通过逻辑演算获得的 ,法学居然获得如此逼真的自 然科学形象。无怪乎, 对于他们而言 ,法律判断的客观性和正当性是不言而喻的。 此时,法学方法论的应用法的价值仅表现为移植某些逻辑公式 , 稍加改造 ,为法官之用 ;认识法之价值仅仅局限在阐述法律文本的语义内容方面,无法发挥沟通法与活生生现实之功能 ;而塑造法之价值因概念法学禁止法官造法而被消于无形。.今日 , 我们可以援引多种学科之成果攻击概念法学之立场。 兹列举数种。I哲学诠释学 任何的理解都是一种创造性的活动 。 对文本的正确理解意指在任%何具体境况里以不同的方式重新被理解。 科学哲学 理论先于观察, 任何认识^皆受主体本身认知结构制约。经济学西蒙的有限理性学说表明人类无法预见#所有的结果 ,无法将人类自 己 的需求排序; 阿罗不可能定理证明没有一种规则Z在备选目标多于或等于三个 ,并且社会成员至少有两个时能够同时满足社会的}需要 , 同时回应社会不同利益的声音。 逻辑学 哥德尔定理证明在一个比算术法律论〔6〕 〔德〕考夫曼 、哈斯默尔主编 当代法哲学和法律理论导论 , 法律出版社 2002 年版 ,第163^页。〔 7 〕 〔 德] 米夏埃尔 马廷内克 伯恩哈德 温德沙伊德( 18711 892 )位伟大的徳国法学W家的生平与作品 , 田士永译 ,载郑永流主编 法哲学与法社会学论丛> ( 六 ) , 中国政法大学出版社 200388年版。系统复杂的系统中完全性和一致性不可得兼。 塔斯基证明任何一个有效的语言系统都是不自 足的 。 语言哲学 维特根斯坦认为语词及语句的意义就是它的“用法”、“使用”或者“应用”。 语句和语词只在特定的情境下有意义 ,脱离这个情形我们就不能理解它们的意思。19世纪的德国法学家尚无如此多的理论工具去论证概念法学立场的错位 ,但仅仅将法律稍微与现实生活相联系就已经足够支持耶林从概念法学内破壁而出 。 耶林晚年脱离概念法学 ,转向了一种 目的法学 。 他反对逻辑崇拜, 因为法不是逻辑塑造的,而是与 目的相联系。 法律规定意味着国家以强制手段来保护社会生活条件。 任何一条法律都源于一种目的 ,一种事实上的动机。 目 的思考是决定性的。[ 8 ] 而以赫克为代表的利益法学更为激烈地批判概念法学。 赫克秉承了耶林的法律与利益密切联系的观点 ,并将之运用到司法过程中。 赫克指出概念法学陚予法官这样的功能通过涵摄一系列事实于法律概念之下应用法律 ,这种法学思维是一种概念化的思维。 问题是任何法律都有漏洞。 在某些案件中 ,法官找不到可以适用的规则。 按照概念法学对法律思维的描述 ,此时判决就无法作出 ,而这是不能容许的。 因此法官不可能成为适用法律的机器 ,法官应当探寻作为法律基础的利益情况 ,形成新的规则 , 以决断当前的案件。法官也具有创造法律的功能 利益作为一种实然, 却获得了应然的地位。虽然利益法学主张法官具有创造法律的功能,但是其仍然拒绝了客观目的解释,要求法官探求法律背后的利益情况。 然而 自 由法学却完全倾向了天平的另端。 当法律有漏洞 ,无法依据现有的法律作出法律判断时 ,法官应当如何断案呢 自由法学认为法官可以发挥其个性 , 自 由发现社会中已经存在的法律 。“自 由地发现法律并不像有些人想的那样, 是完全无视现行制定法的存在去发现法律 ,而是指不受那些无用的 、多余的和设置了诸多毫无意义的限制的抽象概念和架构的束缚 , 自由 自在去发现法律。” 在自 由法学那里 , 实然的支配社会生活本身的规则获得了法律之应然地位。自此 ,我们就来到了拉伦茨写作法学方法论的起点处。 利益法学和 自 由法学大体都承认如下命题 ( 1 ) 实在法存有漏洞 。 ( 2 ) 在实在法规则无法对案法件作出处理时,法官有权造法。 利益法学认为法官应当探寻法律背后立法者所 断如〔 8 〕 吕世伦主编 (现代西方法学流派 ,中国大百科全书出版社2000 年版 ,第 290293 页。何〔 9 〕 M .Magdalena,Schoch ,TheJurisprudenceofInterests ^HarvardUniversi tyPress ,1948 ,pp. 1 70乎当m-u化〔 1 0〕 EugenEhrlich ,Translat edbyNat hanIsaacs , MTheSoc iologyofLaw",Vol .36 ,HarvardLawRe-view ,1 922,pp.1 301 3 1. 89维护的利益位阶,续造新的法律规则。 而自 由法学则认为法官当从社会现实中寻找规则 ,形成裁判的依据。 ( 3 ) 法律不是逻辑的构造物 ,而是与某种生活事实相关 ,法官无法仅凭借涵摄模式得出法律判断。利益法学和自由法学的出现对于概念法学是颠覆性的 。 任何实在法存在漏洞已经成为了不容否认的事实。 随着这种颠覆的走向深人, 比利益法学和自由法学所涉及的更为深层的问题逐渐浮出水面。 既然实在法存在漏洞 ,实在法与案件事实之间不是一个涵摄关系 ,那么我们凭借何种桥梁解决案件与规范之间的不对称性 ,我们何以能够跨越应然与实然的鸿沟得出某个法律判断 既然法官具有造法功能 ,那么实在法之外法源何在 如何认识这种法源 利益法学主张从利益生活需求、要求、期待、地位等, 获得评价的规则 ; 自 由法学主张从具有实效的社会行为模式获得评价的规则 , 但利益也好 , 实际存在的行为模式也罢,都是一种实然存在 ,一种实然状态何以变为一种应然规则 , 这其间的转型究竟如何实现 即便是从利益以及实际的行为模式中能够获得评价的准则 ,那么方法论上如何保证这种造法之过程不被法官的恣意任性所支配,如何保证法律判断的正当性与客观性 仅仅诉诸所谓利益或者实然的社会模式就足以解决法律不完满的问题吗 总之 , 在法失去了异己 自存的性质而与主体交互相依后 ,在所谓科学的方法无法带来充分的说服力后 , 如何实现法律判断的正当化和客观性 ,是现代法学方法论不得不回答的最根本性问题。我们看到在法律公理体系的梦想被击破之后 ,建立在法的“客观事物”形象上的 自信不复存在。 法学面临着科学性的危机 ,任何的法律判断面临着正当性和客观性的危机。 利益法学和自 由法学的出现对传统法学方法论是一种诘难,但是它实际上大大扩展了法学方法论的问题域 ,使得拉伦茨及其同时代的人得以深思法学方法论更为深远的价值。^二 、 法学方法论 的问题意识与解决方案*(一) 法学方法论的问題意识论%利益法学的追随者已经区分了当事人所具有的追求欲望利益和法律%规定的评价准则。 这种评价准则表明了立法者对于各种利益的态度 , 反映了证在立法者那里何种利益当居于优先地位。 各种情形都表明 , 司法判断不可能%_仅仅是一个逻辑涵摄的过程 , 而是不可避免地带有法官主观评价的因素在90内 。 从一种“科学方法的普遍要求”[ 1 1 〕 而言 ,价值判断或者评价的正确性是不能够通过科学的方法得到说明的 。 很多人认为对评价根本不能作出合理的论证 ,因此也不能作出合理的说明。 然而拉伦茨赞同这样一种说法 ,“在法秩序的意义上 ,对适当的价值判断仍然可以作合理的说明 , 即使有关的理由未必具有逻辑上的必然性”。围绕法律判断的正当性问题,现代法学方法论已经探讨了一些关键问题 ,并形成了种种颇具启发意义的理论。 拉伦茨列举了这些问题及某些重要的理论。 这些问题是关于超越法律之评价标准的问题;规范的内涵及事实的结构 ;寻求正当的个案裁判 ;类观点学与论证程序 ;法律拘束与涵摄模型 体系的问题;正义的讨论。此后 , 自第二章起拉伦茨以六章的篇幅全面地论述了他对法律判断正当化的解决方案 , 为评价法学的开展作出了拓荒性的贡献。( 二) 解决方案拉伦茨在第二章探讨了法的若干特质。 由此拉伦茨才进人法学方法论的展开 其第三章谈论法条和法律适用的逻辑模式 , 我们可以将之视为讨论法律应用下位概念之一的法律适用〔 1 4〕, 而第四章至第七章都是讨论另一个作为法律应用下位概念的法律发现。1 .法学的一般特征( 1 ) 研究法的规范面向。 法学( 法教义学)是 自法的规范性意义面向切人的。 法学如果不想转变成一种社会理论,就必须假设现行法秩序是大体合理的。但是这种假设并不代表法学不能采取一种批判性的立场。 法学的批判是“借着不断检讨起于实证法秩序中一再遭遇的法律思想及评价准则而发展起来〔1 1 〕 〔德〕汉斯 格奥尔格 伽达默尔 真理与方法哲学诠释学的基本特征 洪汉鼎译,上海译文出版社 1 999 年版 ,正文第 1 7 页。〔 1 2 〕“ 价值判断或者评价的正确性不能通过科学的方法得到说明”和“价值判断或者评价根本不法能做合理的论证”是两种差距很大的立场 。 前者表明因果律的方法不能说明价值判断或评价的正确性 ,后者则连论证的可能性都不承认。 拉伦茨在此没有注意到两种说法的不同 ,而同意了里费尔对马克斯 韦伯的批判 。 其实拉伦茨真正的敌人不是前者 , 而是后者。 因为事实上因果律的方法说明的如是实然 ,并不能为价值判断提供正当性。 后者完全否认了价值判断的可论证性 ,这正是拉伦茨在法秩何序的范围 内力图消除的看法。f〔 1 3 〕 〔德 〕拉伦茨 <法学方法论 , 陈爱娥译 ,商务印书馆2003 年版 ,第 3 页。〔 1 4〕 关于法律应用、 法律适用与法律发现的关系参见郑永流 (法律判断形成的模式 , 载法学研究>2004 年第 1 期。 91的 (2 )研究规范性陈述 。 法学可以定义为 以处理规范性角度下的法规范为主要任务的法学 , 即探讨规范的意义。 而意义问题正好是不能测量的 ,但这正好表明法学所处理的问题不同于 自然科学所处理的问题( 某陈述是否为真) 。 法学就规范的效力所为陈述只存在是否妥当的问题。 对处理这种妥当性的问题的法学 ,仍然可以主张其具有学术的品格。 (3 ) 理解性的学问 。 既然法学主要研究规范性陈述,那么由于任何语言表达都有多种意义的可能性, 所以如果不通过解释 ,我们不能获得规范性陈述的意义。 ( 4 )法学中的价值导向思考。 任何法律背后都包含某种评价 确定利益保护的位阶,分配危险 , 禁止某种行为。 法学及司法裁判都是在处理评价的事情。 ( 5 ) 法学在知识上的贡献。法学可以通过解释或针对案件的具体化 ,将既存的评价准则加以澄清, 从而得以获得对某一陈述的正确性论证。 这就意味着法学的工作可以透过对实在法和法律问题的研究获得一贯的法律思想 、主导的法律原则、一定事物的结构以及法秩序对之的态度。 ( 6 ) 法学方法论的任务及地位。 法学方法论是法学与诠释学的中介, 法学方法论一方面人乎法秩序之内 ,说明某种前提的正当性 ;一方面出乎法秩序之外 ,基于诠释学的观点来审査方法的适当性。2 .法条的理论( 1 ) 法条的类别。 第一, 完全法条。 完全法条以法律语句的方式表达,借此以一般方式描述的案件事实被赋予同样以一般方式描绘的法效果。 第二, 不完全法条。 不完全法条包括说明性法条 , 限制性法条,指示参照性法条和作为指示参照的法定拟制。 (2 ) 法条间的关系 。 法条的构成要件会全部或部分重合, 因此有可能会出现@一案件事实自法律观之可得适用不同的法的效果 ,这就是法条的竞A合。 规整总体与其他规整总体也会发生相互重叠的情况。 (3 )法律适用的逻辑i模式。 法律适用的逻辑模式固然不能高估其意义 ,却也不可将之弃置不顾。53 案件事实的形成及其法律判断I(1 ) 作为事件及作为陈述的案件事实。 案件事实的形成当一方面考量已#知的事实 ,一方面考量个别事实在法律上的重要性。 在形成案件事实的过程中%已经加入了选择、解释和判断的因素。 这一过程是与法条的选择与具体化同时}进行的 在考虑可能是判断依据的法条的情况下 ,成为陈述的案件事实获得最|终的形式 ; 而法条的选择和具体化又必须考量被判断的案件事实。 (2 ) 选择法%条。“判断者以 ‘ 未经加工的案件事实’ 为出发点,将可能可以选用的法条一一S检试 ,排除详细审视之后认为不可能适用者, 添加经此过程认为可能适用的其论92〔 1 5 〕 〔 德〕 拉伦茨 法学方法论 ,陈爱娥译 , 商务印书馆2003 年版 ,第 76 页。他条文。”[ 16 )( 3 ) 形成案件事实。 在判断事实是否符合法条的构成要件时 , 判断者需要作各种不同种类的断定,主要是 以感知为基础的判断 , 以对人类行为的解释为基础的判断 ,其他借社会经验而取得的判断 ,价值判断。 (4 ) 认识实际发生的案件事实。 法官是借助诉讼程序获得对事实的认定。 在此程序中 ,法官可以借助证人、证f获得对事实的认识。4法律解释( 1 ) 解释的任务。“解释的标的是 ‘ 承载 ’ 意义的法律文字 ,解释就是要探求这项意义。 假使要与字义相连结, 则 ‘ 解释 ’ 意指,将已包含于文字之中 ,但被遮掩住的意义‘ 分解 但是解释者不是处于被动的状态。 解释是一种创造性的活动。 主观主义解释路线与客观主义解释都包含有部分的真理 ,必须同时考量二者。 ( 2 ) 解释的标准。 ① 字义。 ②法律的意义脉络。 ③历史上的立法者的规定意向 、 目标及规范想法。 ④ 客观的目 的论的标准。 ⑤ 合宪性解释的要求 。 ⑥ 各种解释标准之间的关系。 首先由语言用法获得法律文字的字义从而构成解释的出发点 , 同时是解释的界限。 但是法律的语言用法通常还包含不同意义可能, 因此要求助于其他解释标准。 再诉诸于法律的意义脉络 ,如果仍然有作不同解释的可能,应优先选择采纳最能符合立法者的规定的意向及规范目的之解释。 假使前述标准仍然不能解决问题,解释者不得不求助于客观目的论的解释。 ( 3 ) 影响解释的因素。 ① 追求正当的案件裁判。 追求正当的个案裁判仍然应当满足方法论需要 只能在现行法以及普遍承认之法律原则的范围内 ,通过解释法律规则或者法的续造来实现。 ②规范环境的演变。 当历史上的立法者所要规整的事实关系发生重大改变 , 以致现存的规范不再能适应变更后的事实关系 ,就可以通过变更解释,或借助法官的法的续造, 寻求新的解释。5 法官从事法的续造的方法( 1 ) 法律解释与法官的法的续造。法律解释与法官的法的续造并不是本质上截然不同的 ,而是同一思考过程的不同阶段。狭义解释的界限是可能的字义范围。 超越此等界限 , 而仍在立法者原本的计划 、 目 的范围内的法官的法的续造 ,为漏洞填补 ,即法律内的法的续造。 如果法的续造超越了法律的范围 ,仍然在整体法秩序的基本原则范围内者 ,则属超越法律的法的续造。 (2 )法律漏法洞的填补(法律内的法的续造 ) 。 当且仅当法律对其规整范围中的特定案件缺乏适当的归责 ,换言之,对此保持沉默时 , 才有法律漏洞可言。 法律漏洞可以分为开放的及隐藏的漏洞 。 ①填补开放的漏洞。 “填补开放的漏洞 ,通常是以类何正 当化( 1 6 ) 〔 德 〕拉伦茨 (法学方法论 ,陈爱娥译 , 商务印书馆2003 年版,第 1 63 页。一^〔 ⑴ 同上书, 第 丨 94 页。93推适用 ,或回归法律所包含的原则之方式行之。 取向于‘ 事物的本质 ’也是一种可能的方法。”[ 1 8 3类推适用是基于二构成要件在与法律评价有关的重要观点上一致, 因此将对其中一构成要件适用的规则转用于另一构成要件。 此外还可以应用举重以明轻的推论以及反面推论。 这些方法都是一种价值取向、 目的论的思考手段。 ②填补隐藏的漏洞。 为解决隐藏漏洞的问题,可以根据规范的意义及目的 、事物本质 ,或法律中针对特定案件类型有优越效力的原则 ,而将规范的适用范围限制于适当的范围 , 即目 的论限缩。 ③其他基于 目的考量对法律本文的修正。 法律文字的修正也可借其他方式来达成。 例如 , 目 的论的扩张。④ 漏洞的确认与漏洞的填补。 某些情况下 , 漏洞的确认及填补基于同一考量 ,即类推适用及目的论限缩既是填补漏洞的思想操作方式 ,也是确认漏洞的方法。 但是在涉及所谓拒绝权利保护的漏洞情况下 ,首先只是确认漏洞 , 究竟如何填补则应当另行思考 ,于此 ,漏洞之确认及其填补分属两种不同的思想程序。⑤漏洞填补有创意的认识成果 。“在每个法的续造行动中 ,特别是在补充漏洞时 ,都有独立的创造性因素包含其中 。 ” ( 3 ) 通过“法益衡量”原则冲突及规范冲突 。 法律原则之间可能出现冲突。 如果对法律原则冲突以法益衡量应对 ,则首先当依基本法的价值秩序找寻某种法益是否有明显的价值优越性,其次 ,如果无从比较 ,就当考虑应受保护法益被影响的程度以及其受害程度如何 ,最后 ,应当适用比例原则、最轻微侵害手段或尽可能微小限制的原则。 此外 ,个案中的法益衡量也可以解决一些规范冲突的问题。 ( 4 ) 超越法律计划之外的法的续造(超越法律的法的续造) 。 在某些不能再认为是违反计划的不圆满性的情况 ,法官仍然应当在法秩序的一般原则及宪法的价值秩序内从事法的续造。其情况包括 ① 鉴于法律交易上的需要从事法的续造 ,②鉴于事物本质从事法的续造 ;③鉴于法伦理原则从事法的续造 ; ④ 超越法律之法的续造界5限。狭义法律解释的界限在于法律可能的字义 ,从事法律内的法的续造之前提研讨_则是法律漏洞存在 ,其界限在于该漏洞得依法律规定中的目的 ,得借与法律评法价一致的方式予以填补。而从事超越法律的法的续造应当满足两个条件 第一J个条件是法律问题存在 ;第二个条件是仅凭法律解释与法律内的法的续造解决法前述问题时 ,其所得答案不能满足最低的要求 。%6. 法学中概念及体系的形成J发现个别规范、规整之间 ,及其与法秩序主导原则之间的意义脉络 ,并以体论系的方式表现出来 ,是法学最重要的任务之一。 目前有两种方式实现此目的 证^3-〔 1 8 〕 〔德 〕拉伦茨 法学方法论 , 陈爱娥译,商务印书馆 2003 年版 ,第258 页 。94 〔 丨 9〕 同上书 , 第 277 页。一为依形式逻辑的规则建构抽象、一般概念式的体系 , 即为外部体系 。一为以类型、 主导思想、法律原则以及规定功能概念为要素 ,构建“可变的部分体系” ,即为内部体系。 ( 1 ) 外部体系。 出于某种学术的需要 ,往往会从被研究的客体中抽象出若干要素,从而以此为内涵形成某种概念。 略去若干要素可以形成抽象程度更髙的概念 ,所有下位概念均可涵摄其下。 外部体系的最大问题不在于其无法实现,而在于其具有空洞化倾向。 抽象的概念忽略了当下个别特征, 而这正是该生活事实的法律重要性及规整之意义的脉络所在。 ( 2 ) 类型及类型系列 。 ①类型在法学中的意义。 法规范指示应参照交易伦理或商业习惯时 , 常常涉及经验性的经常性的类型 。 在所谓的表面证据上, 平均的或经常性的类型也扮 重要角色。 而规范性因素的类型常用来描述某种社会角色以及某些形态的法律关系 。 这种类型是经验性因素与规范性因素结合, 可以称为规范性的真实类型。 法律关系的类型是发生在法现实中的法的构造类型。 这种构造类型有些是法学的产物 ,有些则是立法者于法律生活中发现的结果。 ② 法的构造类型的掌握。 掌握法的构造类型及其相应的规整 ,首先当探求由多数法规范结合所产生的类型的主导形象,然后以其为基准来解释个别规范。 ③ 法的构造类型对于形成体系的意义。 通过消除法的构造类型中的若干要素,加人若干要素或者变更要素的相互关系 ,一类型过渡到 另一类型, 从而形成类型系列 。( 3 ) 内部的体系 。 法律原则体现一般的法律思想。 而功能性概念为外部体系和法律原则之间的桥梁。 内部体系具有开放性及不完全性。 内部体系是一种开放的体系 ,一方面在诸原则的协作上可能有所改变, 另一方面也有可能发现新原则 ,而法律原则本身具有历史性。 内部体系必须借具体化的过程方能够适用 。 “对于借助规定功能的概念,得于其中认识原则的具体化 ,并由其而回归原则的个别规整的内涵作体系建构的工作越是向前推进 ,就越必须意识到此种体系的暂时性。” 内部体系始终是处于具体化的不完全中。三、 法学方法论的贡献与缺陷法(一) 若干的起点g断1 . 学问与科学 客自笛卡尔以后 , 自然科学的科学观念在人们心中取得统治地位。 自然科学f到底是什么 康德说 “每一种学问, 只要其任务是按照一定的原则建立起一个化^95

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